NFT在中国面临的法律监管

作者：斯响俊 杨杰

本文结合国外主流NFT交易模式及中国现有法律、法规及案例，探讨在中国从事NFT将面临的法律监管。

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背景

2021年3月初，由美国数字艺术家Mike Winkelmann（网名为“Beeple”）创作的NFT数字艺术作品“Everydays: the First 5000 Days”通过佳士得拍卖行以42,329个以太币（约合6,934万美金）的高价售出。一时间，海内外媒体纷纷报道，刮起一股NFT的热潮。中国企业也开始逐步尝试通过自营模式或第三方交易平台模式开展NFT数字藏品交易，这也引起了中国相关主管部门对NFT交易可能存在的一系列风险的重视。

2022年4月13日，中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国证券业协会（“三大协会”）联合发布了《关于防范NFT相关金融风险的倡议》（“《防范NFT风险倡议》”）。该倡议虽不具有法律效力，但是对三大协会的会员具有一定的约束力。并且，考虑到三大协会的主管单位是行业的主管机关，其发布的文件在一定程度上也体现了将来可能的政策导向、监管态度甚至立法趋势，具有可借鉴性。《防范NFT风险倡议》在整体上肯定了NFT作为一项区块链技术的创新应用，在丰富数字经济模式、促进文创产业发展等方面显现出的潜在价值，但同时也指出了NTF交易存在炒作、洗钱、非法金融活动等风险隐患，并对防范相关风险提出了一系列的倡议。《防范NFT风险倡议》的出台或许也预示着NFT相关监管领域的空白将逐渐被填补。

与此同时，NFT侵权第一案于2022年4月20日在杭州互联网法院进行了公开审理并当庭宣判。该案对NFT以及NFT数字作品的性质、NFT交易模式下的行为界定、NFT数字作品交易平台的属性以及责任认定、停止侵权的承担方式等方面进行了积极探索，并形成了相应的司法审查标准，系涉及NFT数字作品的新类型典型案例[1]。

《防范NFT风险倡议》的出台以及NFT侵权第一案的相继判决表明了NFT交易已经进入了中国政府相关主管部门的监管视线，也给拟从事NFT交易的企业敲响了警钟。相关企业应积极了解NFT的合规边界，探索合法合规的交易模式，充分发挥NFT在推动产业数字化、数字产业化方面的积极正向作用。

基于以上背景，本文将结合国外主流NFT交易模式及中国现有法律、法规及案例，探讨在中国从事NFT将面临的法律监管。

一.

什么是NFT

在介绍NFT在中国面临的法律监管之前，我们首先了解一下什么是NFT以及NFT交易的主要流程。

“NFT”是“Non-Fungible Token”的缩写，中文含义为不可替代通证或非同质化代币。与之相对应的为“Fungible Token”（“FT”），即可替代通证或同质化代币。无论是NFT还是FT，都基于区块链而存在，而两者最大的区别在于，FT之间价值和作用相同，可以对等交换并拆分，如比特币和以太币都是典型的FT，虽然不同的人持有不同的比特币或者以太币，但是每一个比特币和以太币所代表的价值相同，可以对等交换；而NFT则不同，其通过区块链将每一个通证打上唯一的标签，实现了通证的唯一性和不可替代性，各个NFT的价值互不相同，因此不可对等交换，且不可拆分。

NFT可以将有价值的事物（可以是一幅画、一首歌或一段视频等）通证化，形成一种数字资产，并可实时追溯该数字资产的所有权。基于NFT唯一性和不可替代性的特性，NFT更好地保护了数字作品的版权，使其免于被随意复制和分享，且由于区块链去中心化记账的特点，每一次NFT交易都会被记录在案，且不可更改，而购买NFT的买家就可以借助区块链，成为该NFT唯一的所有者。

二.

NFT交易

目前在国外，NFT主要在以太坊上通过智能合约进行交易，境外较为活跃的NFT交易平台主要有OpenSea、Nifty Gateway、MakersPlace、Rarible、Super Rare 和 VIV3等。借助NFT交易平台，创作者可以完成上链及交易。

1. NFT作品上链

目前NFT基于以太坊上的上链费用极其高昂。但借助一些NFT交易平台，创作者可能实现无需GAS费便可在平台上铸造NFT作品，但交易平台通常会从NFT作品销售中收取佣金，如VIV3 会承担NFT 铸造和交易费用，但会从NFT作品首次和二次销售中收取服务费。

2. NFT作品购买

NFT作品上链后，通常储存在软件钱包中，如Enjin Wallet、Coinbase Wallet、甚至是浏览器的 Chrome 插件中，如 MetaMask。买家也需实现创建数字钱包用于存储购买的作品，并准备加密货币用于购买作品。但考虑到大多数人并没有加密货币，部分平台支持使用信用卡购买NFT作品，如Nifty Gateway和MakersPlace。

NFT作品售卖，除了惯常的定价销售外，还可能采用拍卖竞价方式出售。如OpenSea 即支持荷兰拍卖（也称减价拍卖，即卖方设置初始价格、结束价格与持续时间，售价将在限定时间内逐渐降低），以及英式拍卖（即常见的拍卖，需要和其他买家竞价）。

3. 二次销售

买家购买NFT作品后，可进行转卖，但根据平台通常制定的智能合约，每次转卖均需向NFT作品创作者支付一定比例的费用，部分平台也会从转售中提取佣金。

三.

NFT交易在中国面临的法律监管

1. 区块链相关法律监管

通过前述对于NFT的讨论，我们可以发现，NFT的存在离不开区块链。目前，海外绝大部分的NFT平台都基于以太坊的公链生态。目前在中国境内并不能连接到以太坊主网，因此中国的NFT交易平台需通过在境内自主开发自己的区块链或借助其他企业在国内已开发的区块链进行NFT交易。根据《区块链信息服务管理规定》相关规定，NFT平台或被认定为区块链信息服务提供者[2]。因此，若想在境内设立NFT平台，需根据相关法律法规报国家和省、自治区、直辖市互联网信息办公室进行安全评估[3]，并通过国家互联网信息办公室区块链信息服务备案管理系统填报相关信息，履行备案手续[4]。NFT交易平台及NFT交易能否通过安全评估及能否顺利备案存在不确定性。

2. 电信服务相关法律监管

NFT交易平台作为电信业务提供方，届时可能会受到相关电信法律的监管。如NFT交易平台作为经营互联网信息服务的平台，届时可能需取得针对信息服务业务的增值电信业务许可证，即ICP证；其作为第三方，为买卖双方提供交易平台，可能构成通过互联网为用户提供在线数据处理与交易处理业务，从而需要申请针对在线数据处理与交易处理业务的增值电信业务许可证，即EDI证；如NFT平台届时运用新技术试办《电信业务分类目录》未列出的新型电信业务的，亦应依法向相关电信管理机构备案[5]。另外，NFT交易平台作为一个网络交易平台，其运营亦应遵守《中华人民共和国电子商务法》和《网络交易监督管理办法》及相关法律法规对网络交易平台的规定。

3. 加密货币相关法律监管

根据现有境外NFT交易平台的运行模式，其所依托的以太坊是一个有偿使用的平台，从NFT作品上链即需要支付相应的费用，而买家购买NFT作品亦通常需要加密货币支付对价。但是，中国相关监管部门已发行了一系列法规、政策，明确禁止以虚拟货币进行定价、交易行为。

以比特币为例，2013年12月发布并实施的《关于防范比特币风险的通知》（“《通知》”）以及2017年9月发布并实施的《关于防范代币发行融资风险的公告》（“《公告》”），均规定不得从事法定货币与代币、“虚拟货币”相互之间的兑换业务，不得买卖或作为中央对手方买卖代币或“虚拟货币”，不得为代币或“虚拟货币”提供定价、信息中介等服务[6]。2021年5月，结合比特币等虚拟货币价格大幅波动的现象，为贯彻《通知》和《公告》等要求，中国互联网金融协会、中国银行业协会、中国支付清算协会联合发布了《关于防范虚拟货币交易炒作风险的公告》，继续强调不得开展与虚拟货币相关的业务，并从司法实践角度提出，虚拟货币交易合同不受法律保护，投资交易造成的后果和损失由相关方自行承担，以提示相关风险。同年9月，中国人民银行、中央网信办、最高人民法院等发布了《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》，进一步强调了虚拟货币不应且不能作为货币在市场上流通使用。《防范NFT风险倡议》中也明确了相关企业不应以比特币、以太币、泰达币等虚拟货币作为NFT发行交易的计价和结算工具。

4. 金融领域监管

为进一步防范金融风险，除禁止在NFT交易中使用加密货币外，《防范NFT风险倡议》旗帜鲜明地指出，应坚决遏制NFT金融化、证券化倾向，防范金融风险，并提出了一系列防范金融风险地措施，如不得在NFT底层商品中包含证券、保险、信贷、贵金属等金融资产，变相发行交易金融产品；不得通过分割所有权或者批量创设等方式削弱NFT非同质化特征，变相开展代币发行融资（ICO）；不得为NFT交易提供集中交易（集中竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等）、持续挂牌交易、标准化合约交易等服务，变相违规设立交易场所；不得直接或间接投资NFT，不得为投资NFT提供融资支持；对发行、售卖、购买主体要求进行实名认证，妥善保存客户身份资料和发行交易记录，积极配合反洗钱工作等。

5. 知识产权法律监管

NFT作品的底层作品种类多样，包括美术作品、摄影作品、音乐作品等。因此，在发行及交易NFT作品的过程中，对NFT底层作品的著作权、商标权等知识产权的保护不容忽视。

在国外，已有很多NFT侵权纠纷是因NFT作品侵犯NFT底层作品知识产权而引起的。如在2021年12月初，奢侈品牌爱马仕就发表声明称，美国数字艺术家 Mason Rothschild 创作的 MetaBirkins 系列 NFT 虚拟手袋抄袭了爱马仕铂金包的设计，侵犯了爱马仕品牌商标权。

我国的NFT侵权第一案也是针对知识产权侵权所作出的判决。杭州互联网法院在该判决中指出“在NFT交易模式下，NFT数字作品交易涉及对作品的复制和信息网络传播，因此，NFT数字作品的铸造者（出售者）不仅应当是作品复制件的所有者，而且应当系该数字作品的著作权人或授权人，否则将侵害他人著作权。”可见，NFT交易如未取得底层作品著作权人的合法、充分授权，将侵犯底层作品著作权人享有的信息网络传播权。

值得注意的是，除NFT发行人之外，杭州互联网法院进一步指出了NFT交易平台在NFT作品侵权中应当承担的责任。该判决指出，NFT数字作品交易平台对其平台上的交易具有较强的控制能力，也具备相应的审核能力和条件，应当审查NFT数字作品来源的合法性和真实性，取合理措施防止侵权发生。并且，由于NFT交易平台将从NFT作品交易中收取一定比例的佣金和手续费，故其应承担更高的审查注意义务。

因此， 无论是作为NFT作品的发行者，还是NFT平台运营者，都应注意保护NFT底层作品的知识产权，避免知识产权侵权风险。

6. 消费者权益保护领域的监管

与其他商品交易不同，NFT是一个相对较新的概念，且其交易方式涉及区块链、智能合约技术等广大消费者并不熟知的领域，故在交易中对消费者的保护应引起NFT交易主体的重视。《防范NFT风险倡议》中强调，应确保NFT产品的价值有充分支撑，引导消费者理性消费，防止价格虚高背离基本的价值规律。相关主体应真实、准确、完整披露NFT产品信息，保障消费者的知情权、选择权及公平交易权。

7. 细分行业领域的特殊法律监管

NFT可以细分为各个赛道，其在各个领域的应用必然会受到相关领域法律的监管。以网络拍卖NFT艺术品为例，除前述提到的可能面临的电信领域的监管外，还可能面临与艺术品交易、拍卖及网络文化业务相关的法律监管。因此，有意从事NFT业务的企业需根据其经营的具体行业，重点关注其细分领域内的法律监管。

前景和展望

NFT作为一个新兴行业，在数字经济、元宇宙和Web 3.0的生态中承担着重要的角色，有着巨大的市场机遇，但同时也面临严格的监管。因此，对于拟进入NFT领域的企业来说，应当紧密关注监管动态，及时调整经营策略，积极探索在依法合规经营的前提下，充分发挥NFT在丰富数字经济模式、促进文创产业发展等方面的潜在价值。

[注] 

[1] 杭州互联网法院公众号2022年4月20日发文：《用户发布侵权NFT作品，“元宇宙”平台要担责吗？法院判了》。

[2]《区块链信息服务管理规定》第二条 “本规定所称区块链信息服务，是指基于区块链技术或者系统，通过互联网站、应用程序等形式，向社会公众提供信息服务。本规定所称区块链信息服务提供者，是指向社会公众提供区块链信息服务的主体或者节点，以及为区块链信息服务的主体提供技术支持的机构或者组织；本规定所称区块链信息服务使用者，是指使用区块链信息服务的组织或者个人。”

[3]《区块链信息服务管理规定》第九条 区块链信息服务提供者开发上线新产品、新应用、新功能的，应当按照有关规定报国家和省、自治区、直辖市互联网信息办公室进行安全评估。

[4]《区块链信息服务管理规定》第十一条 区块链信息服务提供者应当在提供服务之日起十个工作日内通过国家互联网信息办公室区块链信息服务备案管理系统填报服务提供者的名称、服务类别、服务形式、应用领域、服务器地址等信息，履行备案手续。

[5]《中华人民共和国电信条例（2016年修订）》第九条。

[6]《通知》第二条、《公告》第三条。

 作者简介

斯响俊  律师

上海办公室  合伙人

业务领域：投资并购和公司治理, 网络安全和数据保护, 劳动人事

特色行业类别：能源与自然资源

杨杰

上海办公室  公司业务部

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