美国国家安全审查范围扩张，双向投资审查继续收紧

近几个月来，美国政府有关国家安全审查的一系列动向引起多方关注。涉美中资企业应当关注美国立法和执法动向，以免陷入被动。

作者丨蔡荣伟

摘要

近几个月来，美国政府有关国家安全审查的一系列动向引起多方关注。一方面，美国外国投资委员会（CFIUS）审查趋势逐渐收紧，同时，最近美国还成立了颠覆性技术打击工作组（Disruptive Technology Strike Force），试图从国家安全角度加强对于美国出口管制的审查，并声明将加强美国对外投资技术流动的审查。涉美中资企业应当关注美国立法和执法动向，以免陷入被动。

1. 美国双向投资审查机制简介

a) 美国外国投资委员会（CFIUS）简介

美国外国投资委员会（The Committee on Foreign Investment in the United States，“CFIUS”）为美国政府的一个跨机构委员会，有权审查涉及外国人在美投资的某些交易， 以及外国人在美进行的房地产交易，以确定交易对美国国家安全的影响。[1]

一般而言，美国外国投资委员会在收到通知（Notice）后，会在45天的审查周期内做出决定，并在必要的时候增加45天的调查期。某些情况下，交易将被提交美国总统进行决定。美国总统应当在CFIUS完成调查后的15天内宣布对该交易的决定。

如果CFIUS确定受辖交易（Covered Transaction）不存在未解决的国家安全风险，或者其他的法律规定已经提供了处理该风险的充分而适当的保障，CFIUS会对交易予以放行。如果CFIUS认为受辖交易存在国家安全风险，且其他的法律规定并未提供足够的保障来应对风险，则CFIUS可以采取以下任一措施：（i）与各方达成协议以降低风险；（ii）对合同各方施加条件以降低风险；或（iii）将案件转介至总统处，由总统作出决定。即使是已经完成的交易，如果CFIUS认为该交易可能影响国家安全，CFIUS仍可以要求外国投资者剥离其权益。[2]

自1975年设立CFIUS至今，CFIUS已通过多次立法，从起初影响力有限的委员会升级为了涉美交易中举足轻重的监管机关。其中，近年来的主要立法包括2018年特朗普政府《外国投资风险评估现代化法案》（Foreign Investment Risk Review Modernization Act of 2018 ，“FIRRMA”）、2020年《关于外国人士在美国进行特定投资的规定》（Provisions Pertaining to Certain Investments in the United States by Foreign Persons）和《外国人士在美国的特定房地产交易的相关规定》（Provisions Pertaining to Certain Transactions by Foreign Persons involving Real Estate in the United States）。

2022年9月15日，美国总统拜登签署行政命令（“拜登行政令”），要求CFIUS加强审查可能影响美国国家安全优先事项的外国公司交易，以确保美国政府能够对不断变化的国家安全风险进行更加强有力的审查。该行政命令要求CFIUS主要考虑以下可能危害美国国家安全的具体因素：（i）对美国关键供应链弹性的影响；（ii）对美国国家安全领域技术领先地位的影响，包括但不限于微电子、人工智能、生物技术和生物制造等技术；（iii）产业投资趋势；（iv）网络安全风险；（v）美国个人敏感数据风险。[3] CFIUS随后公布了《CFIUS执法和处罚指南》（CFIUS Enforcement and Penalty Guidelines）。该指南虽然没有强制约束力，但可以让我们窥见美国监管执法趋严的新动向。

在CFIUS管辖范围极速扩张的趋势下，中国企业应当重点关注CFIUS实践动态，以对于拟议涉美交易进行预先判断和准备。下文中，我们整理了CFIUS相关的最新立法和监管动向，以供读者参考。

b) 美国对外投资审查机制

目前，CFIUS不审查美国人对外投资，美国亦尚未正式设立类似CFIUS的机构审查美国人的对外投资。然而，美国近日成立了颠覆性技术打击工作组（Disruptive Technology Strike Force，“DTSF”），试图从国家安全角度加强对于美国出口管制的审查，并声明将加强美国对外投资技术流动的审查。多家知名媒体及机构预测，拜登政府很可能近期建立专门的对外投资审查机制，以防止关键技术及数据随着对外投资跨境流动，危害美国国家安全。[4]

DTSF由美国司法部及商务部设立，包括美国政府来自多个部门的专业人员，其意在打击违反美国出口管制法的行为，加强供应链保护，并防止其“外国对手”获取敏感数据和关键技术，保护美国国家安全。[5]相关声明中重点强调了与超级计算、人工智能、先进制造设备和材料、量子计算和生物科学相关的技术。[6]据最新消息，2023年3月3日，美国财政部和商务部在给美国国会的书面报告中证实白宫正在准备建立对外投资的监管机制，重点是防止美国人投资对美国国家安全有风险的国外项目，而审查重点是有可能增加“对手国”军事能力的行业。

DTSF虽然不直接对于美国对外投资进行审查，但在宣布该机制成立的公开讲话中，美国司法部副部长Lisa Monaco声明美国将进一步探索监测美国对外投资的新机制。[7]同时，2022年12月29日，美国总统拜登签署的《2023年综合拨款法案》（the Consolidated Appropriations Act, 2023）中，包括美国商务部在内的各个政府机构获得了大约1.7万亿美元的资金。该支出法案的解释性说明提及将鼓励相关部门考虑成立专门审查项目，对关键领域的美国对外投资进行审查。[8]多位美国国会议员也在积极推动对外投资审查制度的落地。因此，虽然目前尚未有相关法案出台，相关主体也有理由未雨绸缪，对于潜在的美国对外投资审查制度予以关注。

2. CFIUS相关立法及监管动向

a)《外国对手风险管理（FARM）法案》提出

2021年10月，《外国对手风险管理法案》（Foreign Adversary Risk Management Act，“FARM法案”）首次在国会被提出。该法案通过防止外国对农业生产和供应链的影响，以避免对美国农业产业的损害和破坏。[9]

2023年1月，美国国会的一个两党立法者小组在参众两院再次提出该立法，试图加大对外国美国农业投资的审查力度。该法案主要做出如下要求：

（1）将美国农业部长纳入CFIUS，拥有一个永久席位；

（2）将可能导致外国控制任何从事农业和使用农产品的美国企业的任何交易、合并、收购、转让、协议、接管或其他安排纳入受辖交易范畴；

（3）将农业供应链列为关键技术和关键基础设施；及

（4）要求美国农业部和审计长针对外国对美国的影响作出分析，并向国会提交与外国投资美国农业的情况、风险、威胁等相关的报告。

该法案将CFIUS的审查范围进一步扩展至农业安全领域。此前，与之相关的具体案件为阜丰集团有限公司投资项目案。2022年10月，中国食品制造商阜丰集团有限公司就其在北达科他州购买370英亩土地建设玉米厂向CFIUS提交了通知。该交易遭到了部分民众的强烈反对。部分当地居民及美军官员认为，该玉米厂与美国某空军基地过近的距离可能致使美国国家安全受到损害。[10]根据FIRRMA的规定，CFIUS有权审查某些涉及美国军事设施、机场和海港等指定敏感设施的房地产交易。2022年5月，美国国会中国经济与安全审查委员会（U.S.-China Economic and Security Review Commission）的报告中指出，因该玉米厂距离大福克斯空军基地仅12英里，该交易可能落入CFIUS的受辖交易范畴内。[11]

2022年12月13日，阜丰集团有限公司宣布CFIUS已经完成审查，确定该土地购买不属于CFIUS管辖范围内的受辖交易。2023年2月，在CFIUS审查完成后，玉米厂所在地市长公开表示将阻止该项目的继续开发。两党国会议员亦在两院再次提出前述FARM法案，令对美国农业的外国投资安全审查再次成为焦点。无论该法案是否最终得到通过，与粮食安全和农业部门相关的国家安全考虑显然已经成为美国政府关注的新重点。

b) 中国生物制药-F-star并购案困难重重

2022年6月23日，中国生物制药公告，其全资子公司将与纳斯达克上市生物医药公司F-star Therapeutics, Inc.（“F-star”）订立并购协议及计划，将以每普通股股票7.12美元的价格要约收购F-star所有发行和流通在外的普通股，总对价约为1.61亿美元现金。[12]F-Star拥有领先的差异化双特异性抗体技术，该交易将补充中国生物制药的全球肿瘤产品版图。

然而，其并购过程一波三折。拜登行政令将生物技术纳入了考量的风险因素之中，进一步扩大了CFIUS的审查范围。2022年9月18日，某小分子CMDO龙头公司收购某美国药品生产技术公司的股权交易便因监管因素而终止。在此背景下，本案在CFIUS的审查期限一再延长。

2022年12月5日，中国生物制药宣布其收购期限延长至12月16日。12月19日，中国生物制药宣布期限将延长至12月30日。12月29日，CFIUS发布临时命令，宣布该交易审查期限将延长至2023年1月31日。2023年2月1日，F-Star发布公告，声明收购期限将延长至2月10日。2月9日，F-Star再次发布公告，声明收购期限将再次延长至2月22日。[13]截至本文撰写之日，最新公布的交易截止日期为2023年3月3日，我们仍未知悉CFIUS针对该交易的审查结果。双方均表示其仍在积极与CFIUS就缓解协议进行谈判，以取得CFIUS关于本项目的批准。

c) 图森未来（TuSimple）饱受美国监管压力

美国时间2023年2月1日，《华尔街日报》报道称CFIUS正在对图森未来进行国家安全调查，并建议向图森未来的主要成员提起经济间谍指控。图森未来后续回应称其并未受到CFIUS的任何经济间谍指控，并将继续与该委员会进行沟通和合作。[14]

回顾图森未来的发展历程，不难发现CFIUS始终对其予以高度关注。图森未来为一家自动驾驶卡车公司，于2021年4月登录纳斯达克。而在图森未来上市前夕，CFIUS已于2021年3月开始针对关联公司中国X公司对图森的投资启动调查，要求图森未来针对2017年的该项交易提供书面通知。[15]2022年2月18日，CFIUS完成该审查，认为该收购没有未解决的国家安全问题。为此，图森未来与美国政府达成国家安全协议（National Security Agreement），内容包括：（i）限制中国团队对某些敏感数据的访问，并将实施一项技术控制方案；（ii）指定一名安全官员和安全董事；（iii）在董事会中成立由安全董事作为主席的政府安全委员会；及（iv）定期与CFIUS监管机关会面并向其进行报告。同时，关联的中国X公司将不再在未来董事会中占据席位，并将不再增持股份。[16]

风波并未就此结束。根据媒体报道，图森未来曾试图拆分中美业务，以回应CFIUS关于图森未来中美团队间技术交流和协作的安全担忧。图森未来的管理层在此期间也发生了较大变动。2022年6月，图森未来联合创始人陈某在卸任图森未来董事长后，于中国创办氢燃料重卡公司Hydron，再一次引起了美国监管机构的注意。美国联邦调查局（FBI）、证券交易委员会（SEC）怀疑图森未来未能披露其与Hydron之间的关系，可能存在技术共享和利益输送的情况。[17]图森未来回应，其与Hydron共享的信息与其他潜在卡车制造合作伙伴共享的信息相同，不会导致外部实体复制图森未来的自动软件技术。截至2023年2月，图森未来股价与其上市之初相比，已跌去超过90%。

3. 中国公司涉美双向投资相关建议

近几个月来，美国政府有关国家安全审查的一系列动向值得引起关注。在CFIUS审查收紧的同时，进一步对于美国对外投资进行审查的趋势彰显了美国加强国家安全议题中相关交易审查的决心。

近年来，CFIUS审查范围逐渐扩大，审核规则和条例愈驱复杂。FIRRMA出台后，CFIUS的管辖权已不限于控股投资。涉及关键技术、关键基础设施、敏感个人数据的少数股权投资也可能落入CFIUS的管辖范围。尤其在各国对网络安全及数据安全均严加监管的背景下，如果涉及敏感个人数据的收集，部分看似不属于“国家安全”的行业也可能触发CFIUS的管辖。同时，随着部分两会议员大力推行进一步扩大CFIUS管辖范围的新法案，包括农业、粮食在内的相关行业亦可能在未来成为CFIUS的重点关注领域。

同时，美国政府已证实将在近期正式推行美国对外投资审查机制。虽然具体审查模式、审查范围和执法机制尚未明确，但我们有理由相信美国将重点关注涉及敏感数据流通的高精尖行业，并可能结合现有制裁机制加以严格监管。

面对监管的不确定性，参与涉美交易的中资企业应当密切关注最新法案及CFIUS的最新监管动态，梳理相关投资情况，及时作出应对。同时，我们建议中资企业赴美投资前应当对于拟议交易进行专项评估和审查，以确定该交易是否属于CFIUS受辖交易，审慎考虑向CFIUS进行申报的方案，并在项目安排及交易文件中充分考虑CFIUS审查对交易可能产生的影响，以避免因CFIUS审查致使企业产生不必要的重大损失。对于拟议美资投资交易、或者已经接受美国资本投资的企业，我们建议相关企业关注美国对外投资审查机制建设动向，如相关制度正式出台，应当及时寻求专业意见，以应对潜在监管风险。

[注] 

[1] https://home.treasury.gov/policy-issues/international/the-committee-on-foreign-investment-in-the-united-states-cfius

[2] https://home.treasury.gov/policy-issues/international/the-committee-on-foreign-investment-in-the-united-states-cfius/cfius-monitoring-and-enforcement

[3] https://www.whitehouse.gov/briefing-room/statements-releases/2022/09/15/fact-sheet-president-biden-signs-executive-order-to-ensure-robust-reviews-of-evolving-national-security-risks-by-the-committee-on-foreign-investment-in-the-united-states/

[4] https://www.wsj.com/articles/justice-department-to-increase-scrutiny-of-technology-exports-investments-219f6cba, https://www.politico.com/news/2023/02/27/white-house-investments-china-00084473,

[5] https://www.commerce.gov/news/press-releases/2023/02/justice-and-commerce-departments-announce-creation-disruptive

[6] 同上。

[7] https://www.justice.gov/opa/speech/deputy-attorney-general-lisa-o-monaco-delivers-remarks-disruptive-technologies-chatham

[8] https://www.appropriations.senate.gov/imo/media/doc/Division%20B%20-%20CJS%20Statement%20FY23.pdf

[9] https://www.congress.gov/bill/117th-congress/senate-bill/2931/text

[10] https://globalcompetitionreview.com/gcr-fic/article/bipartisan-bill-continues-push-more-cfius-agricultural-oversight

[11] https://www.uscc.gov/sites/default/files/2022-05/Chinas_Interests_in_U.S._Agriculture.pdf

[12] https://investors.f-star.com/news-releases/news-release-details/invox-pharma-acquire-f-star-therapeutics-inc-pioneering-next

[13] https://seekingalpha.com/news/3934216-f-star-therapeutics-gains-after-deal-termination-date-with-buyer-extended-again

[14] https://www.wsj.com/articles/leaders-of-self-driving-truck-company-face-espionage-concerns-over-china-ties-11675255921

[15] https://www.sec.gov/Archives/edgar/data/1823593/000119312521091150/d909743ds1.htm

[16] https://www.tradepractitioner.com/2021/08/cfius-sina-corporation-tusimple-holdings-inc/

[17] https://www.reuters.com/business/autos-transportation/tusimple-probed-by-fbi-sec-over-ties-chinese-startup-wsj-2022-10-30/

蔡荣伟  律师

上海办公室  高级顾问

业务领域：投资并购和公司治理, 网络安全和数据保护, 诉讼仲裁

特色行业类别：能源与自然资源, 通讯与技术

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