知识产权反垄断新规解读系列丨总局出台新规指导知识产权反垄断执法工作（上）

本文将结合全球各主要法域对标准必要专利反垄断规制的最新动态，总结《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定（2023）》《关于标准必要专利领域的反垄断指南（征求意见稿）》中的相关亮点，对我国知识产权反垄断相关制度规则进行解读。

作者丨蒋蕙匡 张鹏 李梦涵 陈清澄

导读

2023年6月29日，国家市场监督管理总局（“市监总局”）正式发布《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定（2023）》（“《2023规定》”）[1]，将于8月1日起施行。该规定最初于2015年发布，并于2020年10月进行了初次修订（“《2020规定》”）。此前2022年6月，市监总局在《反垄断法》修正版公布后曾对外发布第二次修订稿征求意见（“《规定征求意见稿》”）（关于规定征求意见稿，请见我们此前的解读文章：禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定（征求意见稿）亮点简析 ）。

6月30日，市监总局对外发布《关于标准必要专利领域的反垄断指南（征求意见稿）》（“《标准必要专利指南》”）[2]。结合此前国务院反垄断委员会于2019年发布的《关于知识产权领域的反垄断指南》（“《知识产权反垄断指南》”），及最高法及各地知识产权法院的司法实践，我国关于知识产权反垄断的基本规制制度已初见雏形。

基于上述法规制度修订的背景，本文将结合全球各主要法域对标准必要专利反垄断规制的最新动态，总结《2023规定》《标准必要专利指南》中的相关亮点，对我国知识产权反垄断相关制度规则进行解读。

一、背景解读：知识产权运用保护中的反垄断问题日益提出

近年来，随着创新驱动发展战略的深入实施和知识产权强国建设的加快推进，知识产权日益成为企业创新发展的战略性资源和竞争力的核心要素。一方面，随着“市场主导”的知识产权运营体系建设的深入推进，创新主体的知识产权运营活动日益活跃，知识产权许可转让、质押融资、投资并购等知识产权运营方式日益多样，所涉及的反垄断合规问题日益突出。另一方面，随着“严大快同”的知识产权保护体系建设的深入推进，知识产权保护力度不断提高，而滥用知识产权的行为也不断出现。为了有效规范上述两个方面出现的问题，党中央、国务院《知识产权强国建设纲要（2021-2035年）》明确提出，“完善规制知识产权滥用行为的法律制度以及与知识产权相关的反垄断、反不正当竞争等领域立法。”换言之，规制知识产权滥用行为需要在民法规制、国际经济法规制之外进行反垄断规制。

《2023规定》此次修订的总体背景是《反垄断法》和《专利法》的修改。2022年6月24日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第三十五次会议审议通过《反垄断法》修订稿。2022年6月27日，市监总局公布多部反垄断法配套部门规章的征求意见稿及起草说明。2023年3月24日，市监总局正式公布修订后的四套规章：《禁止垄断协议规定》《禁止滥用市场支配地位行为规定》《制止滥用行政权力排除、限制竞争行为规定》《经营者集中审查规定》。《禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为规定》代表了知识产权领域反垄断规则的新动向，此次的通过也将上述拼图完全拼接完成。

此外，《2023规定》此次修订的另一背景是《专利法》的修改。2020年10月17日，第十三届全国人民代表大会常务委员会第二十二次会议审议通过《关于修改＜中华人民共和国专利法＞的决定》。修改后的《专利法》新增第二十条的规定，“申请专利和行使专利权应当遵循诚实信用原则。不得滥用专利权损害公共利益或者他人合法权益。滥用专利权，排除或者限制竞争，构成垄断行为的，依照《中华人民共和国反垄断法》处理。”由此，建立了滥用专利权的反垄断规制的连接点。需要说明的是，在此之前，关于专利权行使的反垄断规制问题，《合同法》第三百二十九条和《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条对非法垄断技术、妨碍技术进步加以规定。《民法典》第八百五十条也明确规定，“非法垄断技术或者侵害他人技术成果的技术合同无效。”

标准必要专利实施许可的特殊性决定了其实施许可是反垄断执法中关注的重点难点。国务院《关于新形势下加快知识产权强国建设的若干意见》在“规制知识产权滥用行为”部分明确要求，“完善标准必要专利的公平、合理、无歧视许可政策和停止侵权适用规则。”因此，在民法框架下运用权利滥用规制制度（包括专利法框架下的权利滥用规制制度）对标准必要专利实施许可行为加以规制具有正当性。同时，国际经济法框架下的“国际贸易中的限制性商业惯例”制度亦对标准必要专利的实施许可具有规制作用，例如，《对外贸易法》第二十九条规定，“知识产权权利人有阻止被许可人对许可合同中的知识产权的有效性提出质疑、进行强制性一揽子许可、在许可合同中规定排他性返授条件等行为之一，并危害对外贸易公平竞争秩序的，国务院对外贸易主管部门可以采取必要的措施消除危害。”虽然标准必要专利实施许可在民法、国际经济法框架下具有一定的规制，但是仍然存在反垄断法框架下规制的空间与规制的正当性。《标准必要专利指南》恰恰是从这个角度构建相关规则。

二、国际比较观察：标准必要专利许可的反垄断规制广受关注

涉及标准必要专利的案件具有纠纷种类多、跨国平行诉讼多、复杂程度高、案件结果不确定性高等特点，标准必要专利参与者的立场、各国的审理制度和裁判标准也并不统一，广受各国关注。近年来的标准必要专利纠纷问题呈现如下特点：一方面，标准必要专利司法实践争议逐渐趋于复杂化。标准必要专利许可纠纷的多边化以及国际化导致案件体量逐渐扩张，涉及的司法实践争议也逐渐趋于复杂化，包括但不限于许可费率确认、侵权判定、滥用市场支配地位、FRAND原则相关抗辩以及常涉及的专利无效审理等法律问题。标准必要专利费率确认纠纷中不同法域的管辖权问题，[3]以及衍生出的禁令/禁诉令的救济问题，[4]也给企业选择合适的诉讼策略带来一定的挑战。（详细讨论请见：信息通讯行业标准必要专利纠纷发展态势观察 ）

另一方面，标准必要专利纠纷扩张到新兴行业和经济体。在标准必要专利全球管辖权争议得到妥善解决之前，多国、多地平行诉讼仍是现阶段标准必要专利纠纷中ICT（Information Communication Technology， “ICT”）相关企业的主流诉讼策略之一，地区化地处理全球标准必要专利案件带来的更多可能性以及管辖权争议中切实存在的利益依然推动着各大公司主动或被动地在全球提起平行诉讼。特别是，我们注意到，近年来，除了中国、欧美等常见的诉讼选择地外，印度、印尼、巴西等发展中国家也逐渐成为ICT行业的新选择。随着汽车的智能化的提高，汽车行业也成为ICT行业标准必要专利商业许可的重要市场。

各国纷纷探索标准必要专利许可的规制规则，该等变化可能给标准必要专利市场带来新变革。第一，欧盟积极探索标准必要专利许可的新规则。欧盟官方网站于2023年4月27日正式发布《关于标准必要专利和修订（EU）2017/1001号条例的提案》（Proposal for a Regulation Of The European Parliament And Of The Council On Standard Essential Patents And Amending Regulation (EU)2017/1001）[5]，寻求建立一个以欧盟知识产权局（EUIPO）为基础的新管理中心，并旨在于建立公平、平衡的标准必要专利许可框架。该提案未来出台将极大改变欧洲标准必要专利认定规则、许可费计算方法以及纠纷解决机制，并引起了多方担忧和争议。2023年4月20日，美国司法部反垄断司、联邦贸易委员会、专利商标局、国家标准委员会的前负责人联合致信欧盟主席冯德莱恩等欧盟官员，对提前泄露的欧盟标准必要专利法规草案表示了担忧。第二，日韩积极探索标准必要专利许可新规则。2022年3月31日，日本经济和产业省发布《标准必要专利许可的善意谈判指南》，该指南明确了专利权人和实施者的具体谈判义务，明确了专利权人与标准实施者之间谈判的具体步骤：专利权人提供要约、实施者表达接受FRAND许可的意愿、专利权人提供具体许可条款、实施者提供反要约，力图提高标准必要专利许可谈判的透明度。2021年年底，韩国特许厅发布《标准必要专利指南2.0》，旨在帮助从业者在研究和工业领域轻松理解和利用标准必要专利，并提升专利竞争力。

三、新规主要亮点解读

基于上述法规制度修订的背景和全球各主要法域对标准必要专利反垄断规制的最新动态，本文总结《2023规定》和《标准必要专利指南》中的主要亮点如下：

亮点一：垄断协议安全港规则

《2023规定》明确提及行使知识产权达成垄断协议可以适用新《反垄断法》规定的安全港，并直接援引《知识产权反垄断指南》相关规则，从而基本消除了《2020规定》相关安全港规则[6]与《知识产权反垄断指南》中相关规定的潜在冲突。值得注意的是，在今年3月份出台的《禁止垄断协议规定》中，并未保留此前征求意见稿中及的15%市场份额的安全港规则（关于对《禁止垄断协议规定》的解读，可见：《<反垄断法（修正案）>配套新规解读系列：禁止垄断协议规定（征求意见稿）合规启示》，《扬帆采石华——《反垄断法》四部配套新规，深度解读十问十答》）。相比而言，似乎可以看出执法机关对于知识产权领域反垄断更加宽容灵活的立场。

根据《知识产权反垄断指南》第13条规定，符合下列条件之一的涉及知识产权的协议通常不认定为垄断协议，除非有相反证据证明该协议对市场竞争产生排除、限制影响，包括：“（1）具有竞争关系的经营者在相关市场的市场份额合计不超过20%；（2）经营者与交易相对人在受到涉及知识产权的协议影响的任一相关市场上的市场份额均不超过30%；（3）如果经营者在相关市场的份额难以获得，或者市场份额不能准确反映经营者的市场地位，但在相关市场上除协议各方控制的技术外，存在四个或者四个以上能够以合理成本得到的由其他经营者独立控制的具有替代关系的技术”。

亮点二：市场支配地位认定规则

此前，《规定征求意见稿》中提出“知识产权的替代性”是认定知识产权领域经营者具有市场支配地位的因素。《2023规定》进一步将“知识产权的替代性”修改为“在相关市场交易相对人转向具有替代关系的技术或者产品的可能性及转移成本”，细化了“替代性”的内涵，主要从需求角度考量交易相对人的转移可能性和成本。

需要注意的是《标准必要专利指南》中有关标准必要专利市场支配地位认定的特殊规定。通常情况下，“标准必要专利权人在其持有的标准必要专利许可市场中，占有100%的市场份额，不存在市场竞争”。此外，与一般知识产权类似，考虑标准必要专利权人是否具有市场支配地位，还可结合下游市场对标准的演进情况、可替代性和转换成本等因素进行判断。

下篇预告

鉴于篇幅原因，我们将在下篇中详细解读《2023规定》《标准必要专利指南》中对通过滥用知识产权实施滥用市场支配地位行为的相关规定，以及此次新规中的其他主要亮点，敬请期待！

[注] 

[1] 参见国家市场监督管理总局网站https://www.samr.gov.cn/zw/zfxxgk/fdzdgknr/fgs/art/2023/art_e155397fbe5c4c05ad3c1838c1322ad2.html （2023年7月3日最后访问）。

[2] 参见国家市场监督管理总局网站https://www.samr.gov.cn/hd/zjdc/art/2023/art_6422b2fb728f486b9814349213ea07c6.html （2023年7月3日最后访问）。

[3] 详见最高人民法院(2020)最高法知民辖终51x号民事裁定书。

[4] 详见武汉市中级人民法院(2020)鄂01执保41x号民事裁定书。

[5] 参见欧盟网站 https://single-market-economy.ec.europa.eu/publications/com2023232-proposal-regulation-standard-essential-patents_en （2023年7月3日最后访问）。

[6]《关于禁止滥用知识产权排除、限制竞争行为的规定（2020修订）》第5条规定：“经营者行使知识产权的行为有下列情形之一的，可以不被认定为《反垄断法》第十三条第一款第六项和第十四条第三项所禁止的垄断协议，但是有相反的证据证明该协议具有排除、限制竞争效果的除外：（一）具有竞争关系的经营者在受其行为影响的相关市场上的市场份额合计不超过百分之二十，或者在相关市场上存在至少四个可以以合理成本得到的其他独立控制的替代性技术；（二）经营者与交易相对人在相关市场上的市场份额均不超过百分之三十，或者在相关市场上存在至少两个可以以合理成本得到的其他独立控制的替代性技术。”

蒋蕙匡  律师

北京办公室  合伙人

业务领域：反垄断和竞争法, 跨境投资并购, 合规和反腐败

特色行业类别：能源与自然资源, 通讯与技术, 健康与生命科学

张鹏  律师

南京办公室  高级顾问

业务领域：知识产权权利保护, 反垄断和竞争法, 贸易合规和救济

特色行业类别：能源与自然资源, 通讯与技术

李梦涵

北京办公室  合规与政府监管部

陈清澄

北京办公室  公司业务部

* 王佳音、常静雯对本文亦有贡献。

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