第209期：《商家进校园送免费餐被拘，执法过头了》

福建闽江学院禁止外卖车辆进校园风波又有新进展。据福州警方通报，因鼓动学生不到食堂就餐、严重扰乱学校正常秩序，此前在闽江学院免费发放快餐的4名外卖商家被警方行政拘留。就在校方发布多份通报，试图平息纷争之际，警方的这一行政处罚决定很快引发了新一轮的热议。

警方的《情况通报》显示，杨某等四名商家因扰乱单位秩序分别被处以十日或五日不等的行政拘留，另外三名参与者则被处以二百元的罚款。很显然，当地警方是根据《治安管理处罚法》第二十三条进行处罚的。形式上看，警方的行政处罚似乎于法有据。但如果我们从行政执法的合目的性和合比例原则出发，就会发现这样的处罚决定在实质必要性上尚可商榷。

先看杨某等人实施了哪些行为。根据警方通报，杨某共实施了召集商家、到校园食堂门口聚集、免费送快餐、鼓动学生不到食堂就餐等四大行为。抛去那些带有明显情绪化和立场倾向的措辞，我们会发现商家的这些行为并不违法。

高校不同于一般的单位，是一个开放的公共场所。虽然一些高校对出入校门有一定的登记管理，但几乎没有一所高校是对社会完全封闭的。因此，外卖商家既然能够正常进入校园，就当然可以在校园食堂门口聚集并免费发放快餐。至于去哪里就餐，这完全是学生的自由，没人可以干预。既然学校可以倡议学生在食堂就餐，那么外卖商家也当然可以建议学生不去食堂就餐。只要不是强行阻止学生去食堂就餐，外卖商家说了什么并不阻碍学生的自主选择。

自上世纪九十年代末，国务院集中推进高校后勤社会化改革以来，高校的食堂经营已经基本实现了市场化。如果食堂觉得自己的生意受到影响，应该主动提高菜品质量、改进服务态度，增强食堂对学生的吸引力，而非通过排挤外卖、限制竞争来压缩学生的选择空间。校方作为行政管理方，没必要厚此薄彼，主动介入到食堂和外卖商家之间的竞争。

再看杨某等人的行为造成了什么后果。警方通报称，外卖商家的行为造成现场众多学生围观，食堂大门拥堵无法进出，严重扰乱学校正常秩序。看起来，似乎后果很严重。但仔细辨别就会发现，这样的所谓后果几乎在每个学校都会经常发生，根本没有科以行政处罚的必要。

大学校园经常举办活动，学生围观乃是常事。篮球场周围就经常会有学生聚集围观，难道要把举行比赛的学生也抓起来？至于造成食堂大门拥堵无法进去，我们尚不知道究竟持续了多久，影响了多少人的就餐。但从一般经验常识出发，校方或者食堂只须派人理性交涉、有序疏导即可，没必要寻求警权介入。

逻辑上最欠缺的是最后一句“严重扰乱学校正常秩序”。法治意义上的秩序是一种动态性的有序，是一种包容性的共处，而不是不能容忍一点聚集和拥堵。高校是一个充满活力的地方，大学生是受过良好教育的群体，校园变成一潭死水并非教育的福音。更重要的是，《治安管理处罚法》第二十三条的适用条件是“致使工作、教学、科研不能正常进行”。很显然，把食堂门口的一点聚集拥堵理解为“扰乱正常秩序”，属于违背立法本意的夸大解读。

这起外卖被拒进校园的风波背后，孰是孰非，此处不予赘述。仅就外卖商家被拘而言，完全没有必要，处罚显属过当。警权应当保持谦抑，行政处罚应当与行为性质和行为后果善意的保持适当比例。警权肆意扩张，动辄得咎，绝非法治本意。

邓学平  律师

京衡律师上海事务所副主任、高级合伙

人，专栏作者、前资深检察官。

▲长按二维码“识别”添加微信公众号

往期回顾：