同心战“疫” 三校说“法” | 合同怎么签？工伤怎么认？疫情期间工资怎么发？

写在前面

新冠肺炎疫情牵动着党中央和全国人民的心。习近平总书记强调，要全面提高依法防控、依法治理能力，为疫情防控提供有力法治保障。

为此，我校和华东政法大学、西南政法大学共同开辟《同心战“疫” 三校说“法”》栏目，邀请三校的法学学者对真实案例进行法理分析，旨在普及法律知识，以“法”拨开疫情防控期间的种种迷雾，以法律人的高度责任感和专业精神积极营造清新、健康、向上的社会环境，在防疫战争中贡献法律人的力量！

问题1: 关于疫情期间劳动合同问题

★  用人单位能否以“武汉旅居史”为由拒绝与其签订劳动合同？

★  疫情期间，劳动者未及时返回单位上班，公司是否可以单方解除劳动合同？

★  疫情期间，劳动者是否有权拒绝加班？可否拒绝到重点疫情地区工作？

★  因疫情影响，用人单位可否对劳动者进行调岗、降薪？

★  用人单位可以因疫情原因进行裁员吗？

娄 宇

中国政法大学

民商经济法学院社会法研究所所长 副教授

专家意见：

1.用人单位能否以“武汉旅居史”为由拒绝与其签订劳动合同？

根据我国《就业促进法》、《艾滋病防治条例》等法律法规的规定，劳动者就业，不因民族、种族、性别、宗教信仰、感染艾滋病病毒等原因而受歧视。“武汉旅居史”不是劳动立法明令禁止的拒签劳动合同的理由，按照“法无明文规定皆自由”的基本原则，此事项在用人单位用工自主权的范围之内，法律不应当干涉。

从域外立法来看，就业歧视的理由一般都以列举的方式规定在法律之中，不允许司法机关任意创设，目的是保护契约自由，尊重用人单位的用工自主权和劳动者的自主择业权。

2.疫情期间，劳动者未及时返回单位上班，公司是否可以单方解除劳动合同？

根据《劳动合同法》的相关规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，解除劳动合同。也就是说，我国现行劳动法不禁止用人单位在重大情势变更的情况下解除合同，但是做出了严格的解雇限制，希望藉此保持劳动关系的稳定性。

当然，如果出于疫情控制的原因，劳动者无法及时返回单位上班，单位就此解除了劳动合同，于情于理也有不妥之处。建议用人单位和劳动者在这个问题上互解互谅，共渡难关。

3.疫情期间，劳动者是否有权拒绝加班？可否拒绝到重点疫情地区工作？

依据相关法律规定，加班是一个劳资双方的契约行为，需要单位和劳动者协商确定，劳动者在一般情况下可以自愿选择加班或者不加班。但是，根据《国务院关于职工工作时间的规定》，发生自然灾害、事故或者因其它原因，使人民的安全健康和国家资财遭到严重威胁，需要紧急处理的情况下，劳动者不得拒绝加班。

新冠肺炎疫情期间，医疗、运输、能源、通讯等等涉及公共利益的行业中的劳动者显然不能拒绝加班，也不能拒绝到重点疫情地区工作。

4.因疫情影响，用人单位可否对劳动者进行调岗、降薪？

法律并未对劳动合同履行中的调岗降薪做出过多的限制性规定，只要求劳资双方协商一致。值得提出的是，用人单位做出调整之后，劳动者默示、实际履行的也视为协商一致。

受疫情影响，企业的生产经营策略可能也会做出调整，建议劳资双方以稳岗和保就业为基本出发点，广开思路，积极应对。

5. 用人单位可以因疫情原因进行裁员吗？

裁员的实质是企业单方面大规模解除劳动合同。《劳动合同法》规定了四种裁员的情形，依照企业破产法规定进行重整的；生产经营发生严重困难的；企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。企业裁员满足上述情形之一的，可以在听取工会或者职工的意见，并向劳动行政部门报告裁员方案之后进行裁员。

新冠肺炎疫情可能对企业的生产经营造成重大影响，但是企业需要证明这种影响已经导致出现了法律规定的情形，方可裁员。

普法课堂

问题2: 感染新冠肺炎，什么情况下能认定工伤？

★  劳动者上班途中或是上班时被感染，是否能认定工伤？

★  医护及相关工作人员感染，是否能认定工伤？

★  感染新冠肺炎无法认定工伤的，医疗费用如何解决？

李 凌 云

华东政法大学

经济法学院副教授 

专家意见：

1.劳动者上班途中或是上班时被感染，是否能认定工伤？

工伤一般是指劳动者在工作时间和工作场所内因工作原因受到事故伤害，或者患职业病。认定工伤和视同工伤的具体情形由《工伤保险条例》以及地方法规（规章）加以规定。新冠肺炎属于乙类传染病，未列入职业病目录，因此一般劳动者在生活中或上班时感染患病或死亡，不属于《工伤保险条例》规定的工伤。

地方法规（规章）对此有特别规定的，实践中可以适用特别规定。例如，《广东省工伤保险条例》规定，“职工由用人单位指派前往依法宣布为疫区的地方工作而感染疫病的，视同工伤。”此外，疫情爆发以后，浙江等地出台了审理相关案件的实施意见，规定“劳动者在疫情防控期间因履行工作职责而感染新冠肺炎的，应认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。”目前，各地对这一问题的处理并不统一。

2.医护及相关工作人员感染，是否能认定工伤？

2020年1月23日，国家卫健委、财政部和人力资源和社会保障部共同出台的《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》(人社部函〔2020〕11号)（以下简称为“11号文”）中规定：“新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中，医护及相关工作人员因履行工作职责，感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的，应认定为工伤，依法享受工伤保险待遇。”尽管11号文不属于法律、行政法规，但是它实际上起到了扩大工伤认定范围的作用。

适用上述规定需要符合三个条件：一是从事新冠肺炎的预防和救治工作。在日常生活中或是从事其他工作过程中感染患病或死亡的，不符合这一条件；二是适用主体为医护及相关工作人员。其中，医护人员的范围基本上明确，包括参与预防和防治工作的医生、护士、护工、救护车司机、医院管理人员及后勤服务人员等。但是，相关工作人员的范围并不十分清楚。目前，各机关事业单位、社会团体、慈善组织的工作人员，社区干部、社会工作者以及公司职工等，都活跃在抗击疫情的第一线，其中直接从事新冠肺炎预防和救治工作的，可以认定为相关工作人员；三是履行工作职责，即医护及相关工作人员受所在单位的指派或授权从事预防和救治工作。

至于来自各行各业的志愿者，由于他们提供的是志愿服务，并不属于履行工作职责，因此不能适用11号文的规定认定工伤。但是，如果志愿者在新冠肺炎预防和救治工作中感染患病或死亡的，可以适用《工伤保险条例》中职工“在抢险救灾等维护国家利益、公共利益活动中受到伤害”视同工伤的规定。当然，前提是志愿者本人有形成劳动关系的用人单位，可以为其申请工伤认定。

3.感染新冠肺炎无法认定工伤的，医疗费用如何解决？

1月22日，财政部与国家医保局联合印发了《关于做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情医疗保障的紧急通知》，规定“确保患者不因费用问题影响就医”。对于确诊患者发生的医疗费用，先依照基本医保、大病保险、医疗救助等规定进行支付，个人负担部分由财政给予补助。确诊患者异地就医的，先救治后结算，报销不执行异地转外就医支付比例调减规定。确诊患者使用的药品和医疗服务项目，符合卫生健康部门制定的新冠肺炎诊疗方案的，可以临时性纳入医保基金支付范围。

1月27日，国家医保局、财政部、卫建委三部门又联合印发了《关于做好新型冠状病毒感染的肺炎疫情医疗保障的补充通知》，明确疑似病例与确诊病例享受同等的医疗保障待遇。总之，无论是新冠肺炎的确诊患者还是疑似病例都无需为医疗费用担心，有医保报销和财政托底，个人无需自付治疗费用。

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问题3: 关于疫情期间员工工资如何发放的相关问题

★  企业能否要求职工提前返岗？

★  职工被隔离或因延迟复工期间未上班，企业要不要支付工资？

★  因疫情防控、承担保障等任务不能休假的职工，薪酬如何支付？

侯 国 跃

西南政法大学

民商法学院教授

专家意见：

1.企业能否要求职工提前返岗？

不能。新冠肺炎已被国家纳入乙类传染病并被采取甲类传染病的预防、控制措施。根据《传染病防治法》第42条，县级以上地方政府可以采取停工、停业、停课等行政措施。

根据本次疫情防控情况，国务院办公厅于1月27日印发《关于延长2020年春节假期的通知》。此后，重庆、广东、上海、湖北等地方政府陆续出台延迟复工的规定。故，延长假期、迟延复工均属合法政府行为，企业和职工都必须遵照执行；否则，根据《治安管理处罚法》第50条的规定可能被处以警告、罚款、拘留；情节严重的，还可能被追究刑事责任。

《传染病防治法》第42条

2.职工被隔离或因延迟复工期间未上班，企业要不要支付工资？

根据《传染病防治法》第41条等法律规定，结合人社部办公厅《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（2020.1.24）以及人社部会同有关单位联合发布的《关于做好新型冠状病毒感染肺炎疫情防控期间稳定劳动关系支持企业复工复产的意见》（2020.2.7）等政策精神，疫情期间企业应区分情况向职工发放薪酬：

（1）对新型冠状病毒感染的肺炎患者、疑似病人、密切接触者在其隔离治疗期间或医学观察期间以及因政府实施隔离措施或采取其他紧急措施导致不能提供正常劳动的企业职工，企业应当支付职工在此期间的劳动报酬。这是特别法的规定，应优先适用。

（2）企业因受疫情影响导致生产经营困难，停工停产在一个工资支付周期内的，企业应足额支付职工工资；停工停产超过一个工资支付周期的，若职工提供了正常劳动（包括远程办公），企业支付给职工的工资不得低于当地最低工资标准，如职工没有提供正常劳动的，企业应当发放生活费。

（3）在受疫情影响的延迟复工或未返岗期间，对用完各类休假仍不能提供正常劳动的职工，在一个工资支付周期内的，企业应足额支付工资；超过一个工资支付周期的，企业按有关规定发放生活费。

当然，法律政策是一回事，现实生活是另一回事。劳动者与用人单位的关系并非单纯交易关系，而是生存相依、经济互利、荣辱与共的利益统一体。劳动者是企业的真正“上帝”，但没有企业又何来劳动者？大家好才是真的好，疫情无情人间有爱，劳资双方相互体谅，同舟共济，共克时艰，才是法律的精神。

《传染病防治法》第41条

3.因疫情防控、承担保障等任务不能休假的职工，薪酬如何支付？

因疫情防控、承担保障等任务被安排在休息日工作又不能安排补休的，企业应支付不低于工资200%的工资报酬；在法定休假日被安排劳动工作的，应支付不低于工资300%的工资报酬。需注意的是，根据政府规定延长的春节假期在法律上应按照休息日对待，而不宜定性为法定休假日。

此外，对于医护人员等相关人员，有关单位应当按照国家规定，采取有效的卫生防护措施和医疗保健措施，并给予适当的津贴。特殊时期，保护好医护人员是第一重要的。为众人抱薪者，绝不能使其冻毙于风雪。

《劳动法》第44条

《传染病防治法》第64条

财政部、国家卫生健康委《关于新型冠状病毒感染肺炎疫情防控有关经费保障政策的通知》（财社〔2020〕2号）第2条

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法大微信 【第20200213期】

内容来源：华东政法大学 西南政法大学

封图制作：陈睿

海报制作：宋天予

内容编辑：唐文敏