外卖骑手权益的“裸奔”时代已经过去，规治平台用工中国选“第三条道路”
The following article is from 底层设计师 Author 底层设计师
导读
在诸如“外卖骑手困在系统里”这样的局面引发日渐强烈的关注与呼吁后，2021年7月下旬，人力资源和社会保障部、国家发展改革委等八部门联合发布了《关于维护新就业形态劳动者劳动保障权益的指导意见》。
事实上，当学者、媒体开始不断为外卖骑手、网约车司机、快递小哥的生存现状鼓与呼时，社会已逐渐意识到，当技术、软件及专利等无形资产的价值不断扩大之时，劳动者的权利不仅没有得到保障提升，反而在不断下降。监管出手，也是顺势而为之举。
如何看待八部委出台的这一规制平台用工的新政？其将产生哪些影响？未来的政策方向又将会怎样持续推进……针对这些问题，经济观察报对话中国社会法学研究会常务副会长、中国人民大学劳动法和社会保障法研究所所长林嘉。
从2002年呼吁对农民工权益的保护、2003年“非典”时直接涉足劳动者权益保护，到2011年对劳务派遣员工权益的研究，再到两年前开始跟踪研究零工经济、并多次带队调研平台用工企业，林嘉始终走在社会关切热点的法律研究前沿。
林嘉将此次中国出台的规制平台用工的政策思路，形容为“第三条道路”。“这意味着，以美团、滴滴为代表的用工平台，既不用担心会被严格完备的劳动法体系‘管死’；但同时，只要求骑手网约车司机提供劳务、却不用负责的‘裸奔’时代，也将一去不复返。”
面对新就业形态带来的规制挑战，中国的政策为何要走“第三条道路”？在林嘉看来，传统劳动法保护模式“二分法”的逻辑，在面对新就业形态时遭遇巨大挑战：处在中间位置的这类人群——骑手、网约车司机、快递小哥乃至很多网红主播、电竞选手——既不完全符合劳动关系的认定，但又不是平等主体民事关系，他们与平台之间不存在管理关系、不受平台约束么？答案显然也是否定的。
因此，“第三条道路”是应对新经济发展变化的创新思路，在打破传统固有模式的前提下，用开放态度来做出规范，去保护这部分人群。
但在骑手与平台间既自由又存在一定控制性的关系时，算法的控制，成为林嘉眼中使劳动关系变得更加复杂的一个重要影响因素：算法对劳动者的控制力，相比传统劳动关系的管理，究竟是减弱了还是更强了？我们怎么平衡这个结果？林嘉认为，在类似情形下，对算法本身也要进行规制：算法不能由平台单方说了算，平台不能简单按照自己效率最优、成本最低的方式来设计算法。
不过，林嘉也强调，尽管新科技产生了破坏力，改变也正在发生。平台经济的发展就正倒逼劳动法做出改变，必须重新审视原来固有的问题，用更加开放的态度应对新经济所带来的各类新问题。
| 对话 |
八部委文件就是针对平台用工
经济观察报：你2017年就开始研究新就业形态，包括这次八部委文件也是采用新旧形态的说法，但同时我们又常讲零工经济、共享经济。从法理上怎么界定这些概念？
林嘉：新就业形态其实是在平台经济、零工经济、分享经济等新经济形态背景下，产生的一种就业模式，以灵活作为基本特点，劳动者的自主性比较强。这种灵活性是和传统劳动关系、用工关系、就业模式最大的区别。
传统就业模式，员工入职、离职，要经过严格的单位流程；但新就业形态与之相比，更加灵活自由。比如在互联网平台就业，只要注册APP、同意平台条款就可以接单送单；离开时，关闭平台再也不用，就可以了。可以理解为，以平台经济、零工经济等新技术、新经济为依托的用工形态，就呈现为新就业形态。如果再扩张，劳务派遣、共享用工这类具有较大灵活性的用工，也能被列为新就业形态。
经济观察报：所以这次八部委出台的文件，更多还是针对平台的用工问题？
林嘉：是的。如果不是平台用工，仅仅是新就业形态，八部委恐怕不会出台这个文件。最近两年，政协委员、人大代表的很多提案，都针对平台用工劳动者权益保护的问题。去年全国“两会”，总书记在出席政协经济界联组会时，也强调对新就业形态要顺势而为，要补齐法律短板。从那以后，相关法律规范的进程就开始加快了。与此同时，针对平台职业伤害保障问题的规范性文件，也正在抓紧制定，并会尽快出台。
从法律规范来说，首先是要抓重点行业，针对重点人群。八部委文件出台之后，很快，七部门联合印发《关于落实网络餐饮平台责任切实维护外卖送餐员权益的指导意见》。“重点人群”就是指平台企业的配送员、外卖员、网约车司机等；“重点行业”也是这些高风险行业。像直播主播、网络写手等用工模式，其实没太多风险，他们不需要每天在马路上骑行、遭遇各种外在风险。
经济观察报：法律在规范调整平台用工关系时，会遇到哪些现实困难？
林嘉：最大也是最难的问题，是关于劳动关系的认定。如果按照典型劳动关系的认定标准，像外卖骑手这样的用工模式，很多时候与劳动关系认定无法对应上。比如，骑手或者网约车司机工作时间是自由的，收入报酬是按单取酬，而且是自带生产工具完成工作任务。但劳动关系下，劳动者要按用人单位规定的工作时间上下班，按合同约定按月领取工资报酬。假如疫情期间不能去上班，但只要有劳动关系，用人单位还会照发工资或者生活费；但骑手不送单就拿不到钱。正因为与传统劳动关系的基本判断有差别，很多平台还用事前合同约定的方式，确认他们和从业者之间没有劳动关系，也不是雇佣关系，而是合作关系，这就使问题变得很复杂。
这就相当于实践中大量新业态互联网平台的用工，没有进入劳动法的规范范畴。此前，我们去滴滴公司调研，尽管他们也在不断调整跟从业人员的关系，但基本上还是用约定合作关系的方式排除劳动法上的劳动关系。尽管在法院判决上时会有个案被认定为存在劳动关系或雇佣关系，但也主要涉及出现职业伤害、涉及伤害赔偿。
除了事前合同约定，很多平台还采用站点代理商模式，把业务层层分包，特别是外卖平台。分包模式的本质是平台在向外分摊风险：代理商招聘从业人员，并对他们进行日常管理。管理过程中，有些人可能会和代理商形成劳动关系，也可能大部分没有劳动关系。
平台利用资本优势做这种规划安排，让中间商分担用工的主体责任。代理商成为平台和从业人员间的防火墙，使得两者更加隔离。此外，有的代理商还通过劳务派遣，承接平台业务。
总之，他们用五花八门的方式迂回、规避法律上的用工风险，很多做法也处在灰色地带。这都使得法律关系变得更加复杂和多元，这是当前新业态用工客观存在的现实。在国家出台相关新政之前，这种情况还将存在；一旦严格执法，这些问题就会浮出水面。
面对新就业形态带来的复杂问题，当我们的法律还没有及时跟进、缺少相关制度供给时，就会在实践判断中出现较多的争议和偏差。大量平台从业人员或新业态从业人员，没有被纳入到《劳动法》的规范保护，最主要的原因就在于此。
经济观察报：接下来立法的路径和走向，你有哪些分析和判断？
林嘉：刚才提到了三种规范路径，大量的平台用工不符合劳动关系认定条件、但又存在一定的管理关系，对这类用工关系的法律规范，应当走中间路径，即第三条路径——平台用工的保护，不宜纳入传统《劳动法》的保护体系。
传统《劳动法》的保护模式就是二分法：认定劳动关系就按照《劳动法》一系列规则以及权利体系去保护；不认定劳动关系，基本劳动权、五险一金、解雇保护、经济补偿等全没有。
但随着互联网的发展，新就业形态出现了，新经济发展越来越快，对《劳动法》提出很大挑战。我们怎么去应对这样的变化，是遵照原来的模式还是要用创新思维去调整？特别是对于处在中间位置的这类人群：既不完全符合劳动关系的认定，但又不是平等主体的民事关系——这些骑手难道不受平台约束、平台规定对他们没用吗？答案肯定是否定的，其中还是有管理关系存在。
对于这类既具有自主性又有一定控制性的关系，《劳动法》同样要回应，在打破传统固有模式的前提下，用开放态度做出规范去保护这部分人群。
具体来说，就是完全能符合劳动关系的要放到《劳动法》里去保护。像美团专送的骑手，符合劳动关系认定的要素，就应该被认定为具有劳动关系。
但有一定管理、又不完全体现为充分管理的模式，现在就是采取签订协议的方式。但八部委规定中提及的协议，究竟是什么样的协议？肯定不能简单等同于民事协议，因为后者完全依靠双方意思自治。有关签订协议的标准、要求，也一定还会与下一步出台的法律规范调整相配合。
此外，尽管这些从业人员不完全符合劳动关系认定的要求，但也会对他们的一些基本权利，如最低工资标准、职业安全、休息权、社会保险等，作为一组权利，给予保护。
但像解雇保护，如经济补偿金等，可以不用规定。我们还不需要把这么多的负担强加给企业。像五险一金，我们要不要按照现有的模式走，可能也未必，从业者和平台可以共同分担、解决社会保险和职业风险等问题。
现在，我们主要采用了这三种法律调整的方式。事实上，平台经济的发展也倒逼《劳动法》重新审视一些固有问题，用更加开放的态度拥抱互联网经济所带来的各类新问题。我们常讲，法律与社会有很密切的相关性，法律必须回应社会问题，切实调整不断变化的社会关系。
经济观察报：法律的调整规范对平台企业会有哪些影响？
林嘉：法律的规制是包容和审慎的。“包容”指平台企业在起步阶段，需要政策、社会和法律环境给出健康持续的发展空间，不能被一棍子打死在摇篮里，特别是新经济新业态新技术成为中国经济未来的增长点，国家宏观层面还是要对平台经济给予积极扶持。
但我们做法律研究，一定要考虑其中是否存在利益失衡等问题。平台企业背后究竟是什么样的法律关系，事实上就涉及到大众消费者、平台相关从业人员及第三方合作方等多元主体利益如何博弈的问题。尽管各相关主体都会参与到整个平台的运行过程，但借助算法等技术，平台可以控制这个运行过程。在算法控制的影响下，当骑手的收益并不能与每天大量投入形成很好的匹配，而平台还在发展壮大，长远看，这种情况是难以为继的。
去年，共享经济报告提及的数字是8000多万就业人员，每年都还以6%-7%的增速在增长。我们不能以持续牺牲从业者利益的方式，去获得所谓增长和经济发展，这不是健康可持续的状态。
此前，欧洲提出过一个理论：企业不交社保又不给劳工保护，这样的行为是对社会福利、社会公共资源的侵占。企业赚社会公众的钱，但没有付出什么成本，这也不符合企业运营的基本理论。企业投入相应的用工成本，是经营的正当方式。“五险一金”是所有传统企业都必须要面对的，不能说到互联网新企业，就可以免除这样的用工成本。实际上，免除用工成本反而会形成不正当的竞争关系，平台用比较低的成本去跟其他企业竞争。从这个意义上讲，对平台进行规制，也能更好完善企业公平竞争的环境。
但毕竟这种管理和运营模式，与传统企业有很多不同，对于成本的基础计算，平台究竟承担多少才合理？一方面，肯定不能像传统企业，只“五险一金”就占工资总额40%——这确实是过高的用工成本；另一方面，外卖配送员在为平台送单的过程中发生事故，平台说不负责，这既不符合民事侵权法理论，也不符合现代劳动法的理念：获得收益者，要承担相应的风险。
利益是与风险相匹配的，平台用工也是同样道理。我们要合理看待保护从业人员可能给平台带来的风险——合理分担风险，需要平台、从业者、政府、社会共同参与，绝不能只让从业者个人去承担。尽管平台会受到一定影响，但这应该是企业运营的基本成本付出。这既是一个价值判断问题，也是未来的道路选择问题。
规制算法
经济观察报：规制平台用工最大的难点是什么？
林嘉：最大的问题就是平台规则对骑手们的控制，包括他们的报酬、奖励处罚，都会基于这样的运行规则。如果骑手被投诉、被差评，会导致怎样的接单结果或利益分配；是不是好评多，平台可能给的单就比较好，如果你不好好听话，平台可能就给一些很边缘的单子。平台可以通过算法很好的去控制这些过程。
我们应该思考：算法对劳动者的这种控制力，相比传统劳动关系的管理，究竟是减弱了还是更强大了？可能某种层面看是弱化的，但某种层面看是强大的。
怎么平衡这个结果？实际上，在类似情形下，对算法本身也应进行规制。当算法涉及从业者工作过程及相关权益时，不能由平台单方说了算，平台不能按照自己效率最优、成本最低的方式设计算法。比如说线路，一条两三公里的路，我走要30分钟，可能有人20分钟就到了，究竟按哪个标准来计算？如果平台算到精准最小值，对骑手来说压力就非常大，很有可能达不到。
算法是机器，不是人，可能关照不到单一个体的需求或我们身体的某些需求。它只是说反正有人达到了，就应该是这么短的时间，就按照一个最大限度、最高效率去计算。
所以，对于算法，应该有多方共同参与，通过更符合从业人员普遍生理心理等各方面需求，去选择更合理的计算方式。这个过程中，平台有话语权，政府也应当介入，劳动者、从业者甚至消费者，是不是都应该有话语权？
算法不一定是规章制度，但它本身包括管理规则，管理的对象就是劳动从业者，从这个角度说，劳动者参与这样一种规则或提出意见，是有正当性的。
经济观察报：从算法规制可以引申出另一层面的问题：当越来越多行业强调应用AI、大数据等技术、机器换人，对劳动就业、劳动关系带来哪些影响？
林嘉：这恐怕是一个不能回避、也是未来发展需要面对的问题。
目前来看，机器替代人是互联网技术发展带来的新变化，特别像人工智能在快速发展，一定会在某些领域替代人力，这也是难以避免的。另一方面，互联网平台也带来了很多新的就业机会，因此，对就业的影响是相互的。
传统的工业劳动过程，通常是流水线作业，当采取了自动化，把流水线的工人解放了出来，这些工人可能就成了失业人员。这些被新技术替代给挤压出来的劳动力，需要寻找新的就业机会，平台经济某种程度上就成为了吸纳劳动力的蓄水池。去年疫情以来，很多企业停工停产，互联网平台提供了大量就业机会，他们很快实现了劳动力转移。
有人形容，过去“血汗工厂”会变成以后的“黑灯工厂”。从未来看，这种趋势没法避免。因为不能阻止企业选择新的生产模式，这是它的自由，尽管宏观政策导向可能会让他们慢一点。解决劳动力就业需要通过分批来消化，这可能是产业政策上的布局。
包括美国、欧洲，现在也都有这个问题，有些国家会选择比较缓慢的过程，不一定采取大规模的做法。我们需要用开放的眼光看待，不能因为担忧对就业和社会带来冲击，就限制技术的发展。按照熊彼特创造性破坏的理论：当你破坏了一个旧模式，可能同时会创造很多新机会和新模式。以AI为代表的新科技的发展，虽然破坏了传统就业格局，但也带来了新就业劳动力结构、新就业模式、新就业观念的转变。现在很多年轻人热衷于灵活就业模式，也符合现代发展的需求。从劳动力来说，确实需要转型，个人不可能再守着传统工厂的技能。
经济观察报：还有一种类型的企业，如游戏公司，从就业角度讲，可能对社会贡献很小，但同时收入体量很大。从立法或劳动就业角度，怎么看这种企业形态的社会责任？
林嘉：这是个很有意思的问题，就是企业社会责任的度在哪里？
我觉得可以通过国家调节，来解决类似问题和矛盾，比如税收、职业准入等一些必要控制。
欧洲在讨论AI技术运用带来的问题时，甚至提到要给机器人征税。这种思路是基于你没有了社会保障的成本，但同时占据了很多社会资源。毕竟，企业没有社会依托也不能独自发展，企业赚取的也是公众的钱，需要回馈社会。
当然，对机器人征税，更多是针对投资成本高、高收入的企业。对我国来说，监管层应更多考虑解决社会资源的平衡分配问题，比如对特殊行业征税；“黑灯工厂”要不要征税、怎么征？否则企业把一些前期做出牺牲的人都裁掉了，相当于他们没有得到企业成长的利润；这些人重新回到社会，企业存在“搭便车”的做法。企业搭便车、裁员的同时，也应付出更多成本。
从国家层面来说，发展到一定阶段，要综合考量企业的成本核算及收益率等问题，对安置就业人口多的行业企业，应该给予特殊优待。
增减之间要找到更合理的平衡，否则矛盾会越来越大。疫情期间，我国政策也明确规定不能裁员，但同时国家在税收、社保费方面也给予了一些优惠，解决了企业稳定、劳动者岗位稳定的问题。归根结底，《劳动法》本身也是利益平衡的过程，一定是要平衡考量各方因素。