【律师视点】蒋阳兵、吕宏，曾经的法官，今天的律师，聊聊快播案还有哪些辩点可以深挖？

蒋阳兵

德和衡（深圳）律师事务所

合伙人律师

吕宏

德和衡（深圳）律师事务所律师

快播案王欣等人获刑

2016年9月13日，北京海淀法院对被告单位深圳市快播科技有限公司（下称快播公司）、被告人王欣、吴铭、张克东、牛文举传播淫秽物品牟利案作出一审判决：快播公司犯传播淫秽物品牟利罪，判处罚金1000万元；王欣、张克东、吴铭、牛文举分别被判处3年6个月至3年有期徒刑，并处罚金。当日，即有知名学者对判决给予了肯定评价。那么这份判决是否果真完美，如果该案上诉，二审期间是否还有辩点可以深挖呢？我们刑事辩护团队研究的结论如下：

1拒不履行网络安全管理义务是共犯行为

其一，不真正不作为犯的理论不能解决本案的法理问题，被告拒不履行网络安全义务的行为不是正犯而是帮助犯。

判决认定快播公司等被告拒不履行网络安全管理义务的行为构成传播淫秽物品牟利罪。有学者认为，这是一种不作为犯罪。

按照刑法理论，不作为犯罪分两种，即真正不作为犯和不真正不作为犯。前者是刑法以不作为的方式规定的犯罪，属于单纯违反刑法义务即可构成的犯罪，例如遗弃罪；后者则是刑法规定的通常以作为方式实现的犯罪，但在特定条件下，即违反法律义务的不作为与前述作为具有等价性的时候，亦认为构成该罪，例如故意杀人罪，通常以刀刺、毒杀等积极的作为方式实现，但部分违反刑法义务的不作为如与前述作为方式对法益侵害的危险性、迫切性具有等价性的时候，则该不作为亦构成故意杀人罪，此即是不真正不作为犯。

刑法以作为方式规定的犯罪构成，为什么不作为也可以构成本罪，这是否违反罪刑法定呢，这个疑问历来有争论，但目前理论界一般认为在不真正不作为犯的场合，不真正不作为犯具有可罚性，其理论依据，不仅仅在于不作为违反了刑法义务，更为重要的是，不作为与作为在侵犯特定法益方面具有等价的危险性、迫切性。

换句话说，不真正不作为犯之所以符合犯罪构成，是从实质上与作为具有等价性。例如，行为人作为抚养义务人，单纯逃避抚养义务，将被抚养人遗弃于闹市，那么，无论是否导致被抚养人死亡，其行为均只构成遗弃罪（真正不作为犯）；但是如果被抚养人正处于严重疾病状态，行为人将其遗弃于孤立无援、无法得到救助的场合，导致被害人死亡的，那么，其违反法律义务的行为，与故意杀人的行为具有等价性，因此构成故意杀人罪（不真正不作为犯）。快播案的不作为犯显然属于不真正不作为犯。

根据不真正不作为犯的理论，等价性是构成犯罪的前提条件，那么，快播公司的不作为是否与传播淫秽物品牟利罪的传播行为具有等价性呢，在判决行文中，我们只是见到对于违反法律义务的论述，但没有见到关于等价性的直接和详尽论述，不得不说是一种遗憾。

在判决行文中，我们也注意到，判决在被告是否具备犯罪故意一段对被告对行为属性进行了如下概述：“快播公司放任缓存服务器存储淫秽视频并使公众可以观看并随时得到加速服务的方式属于通过互联网陈列等方式提供淫秽物品的传播行为”。

但是，快播公司的缓存技术其危险性与互联网的露骨陈列行为具有明显区别，即便判决也认为“（快播公司）缓存服务器方便、加速了淫秽视频的下载、传播”，那么在快播公司拒不履行行政机关要求的整改义务后，行为的客观危险性就显著增强？甚至于与陈列行为的危险性相当了吗？至少现有的证据没有显示被告拒不整改发生了更加严重的危害后果或者显著增加了缓存行为扩大传播的现实危险性。

只能说，拒不整改的不作为，确证了犯罪故意，但我们不能以主观恶性反推行为的客观危险性。因此，我们认为被告拒不履行法律义务的行为，与陈列等方式的传播行为，不具有客观上的等价性，从主客观相统一的原则出发，不应被认定为传播淫秽物品牟利罪的正犯。

其二，将被告的行为与陈列行为等同，缺乏明确的法律依据。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》（下称解释（二））第四条规定，以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布，具有下列情形之一的，以传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。

但是，第一，此规定并未称允许在其网页发布淫秽视频者均为正犯。第二，在这里的允许发布显然属于对淫秽视频提供了陈列服务的范畴，属于一种作为的犯罪，但被告提供的缓存服务，显然与此性质不同，两者的客观危害性不可同日而语，不能认为被告不履行网络安全义务的不作为可以与陈列的作为具有等价性。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（下称《解释》）第七条明确规定，明知他人实施制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网接入、服务器托管、网络存储空间、通讯传输通道、费用结算等帮助的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以共同犯罪论处。

该规定与《解释（二）》第四条不矛盾，属于对帮助行为的界定，暂不考虑刑法修正案（九）而仍适用该法律条款，则快播公司提供的缓存技术以及此后不履行安全网络义务的不作为，其本质上是类似提供网络储存空间的行为，该行为属于加速传播的帮助行为，因此应按照共犯论处，承担共犯责任。因此，快播公司的行为不属于正犯行为，不适用不真正不作为犯理论，而属于共犯责任，应当以共犯理论来定罪量刑。

在本案中，由于快播公司是帮助犯，因而在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻、减轻或免除处罚，判决未认定该法定情节，故此，应在原审判决的量刑基础上再予以轻罚。

最后，从鼓励技术创新的角度，不宜将带有一定危险性但具备一定中性的技术行为纳入到正犯行为范畴。

正犯行为即实行行为，属于刑法规定的类型化的行为，本身必需具有侵犯法益的迫切危险性，因而通常是被否定评价的（除非有法定免责事由）。被告的缓存技术本身与云技术等，现阶段还必然具有传播非法信息的一定危险性，但是社会实践证明需要类似技术创新，因此，需要对危险性予以一定对容忍，现时将缓存、云技术等标签为犯罪的实行行为，容易造成不必要的恐慌，可能会阻碍技术发展。

事实上，被告的刑事责任来源就是其拒不履行网络安全义务，从这一点出发，共犯理论已能够很明确分配具体责任。如此的话，其他网络创业者，会从本案中明确认识到，刑法禁止的不是存有一定危险性的缓存、云技术等本身，而是督促技术提供者切实履行其应当担负的网络安全责任，不能利用偏向中性的技术帮助他人犯罪。

2是否属于犯罪情节严重亦存在疑问

被告提供的缓存技术本身具有传播非法信息的一定危险性，但是类似技术（包括云技术）乃是社会技术进步发展所必需的，要求被告事先或者即时滤违法信息的上传缺乏可能性，在此情况下，被告提供的技术虽然自动缓存了部分淫秽视频，但尚属于中性行为，即便存储了部分淫秽视频也不能被视为犯罪情节。

待到被告明确发现缓存的视频涉嫌淫秽，甚至已经被行政要求整改的情况下，被告拒不履行义务，则称为具有刑事可责性的犯罪行为，因而只有在此后造成的淫秽视频的传播，才应视为犯罪情节。然而，本案缴获的服务器所存储的淫秽视频，并没有证据显示在被告以不作为的方式参与共同犯罪后，有多少视频被传播至公众。

在这种情况下，判决虽然否定了公诉机关指控的犯罪情节特别严重，但并未论述为何构成犯罪情节严重。事实上，按照被告参与的犯罪来认定其共同犯罪的责任的话，其应当为不作为犯罪实际传播的淫秽视频负责，但是相关证据不足认定该部分事实，因此认定犯罪情节严重，亦显证据不足。

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作者简介：

蒋阳兵，德和衡深圳律师事务所合伙人律师，中山大学法学硕士。擅长领域：金融和银行, 房地产与建筑工程, 民商讼裁,其他：行政法。蒋阳兵律师曾长期在法院系统从事审判执行工作，历任中级人民法院书记员、助理审判员、审判员、副庭长、国家赔偿委员会委员等职务。蒋阳兵热爱学习、理论功底扎实、先后在全国各类期刊上发表案例、论文多篇。擅长办理专业性较强的金融、不良资产处理、房地产和建筑、土地确权、规划、工商等商事、行政诉讼案件。其具有较强的创新意识，勇于接受新知识、新观点、新事物，具有较强的互联网思维和大数据思维，长期运作自媒体。蒋阳兵以其扎实的理论水平和业务能力、勤勉稳健的工作风格，博得了各界的充分信赖和赞誉。

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作者简介：

吕宏律师，中南财经政法大学法学硕士。擅长领域：刑事辩护、商事及知识产权诉讼。吕宏律师先后在东莞市中级人民法院、东莞市第二人民法院连续从事审判工作，曾任书记员、助理审判员、审判员、副庭长，从事法官工作近10年。在东莞市中级人民法院刑二庭从事刑事审判工作八年，在东莞市第二人民法院民二庭从事商事、知识产权审判工作三年具有较丰富的审判经验。

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