【律师视点】杨琢孔：离开反贪说反贪——从《以人民的名义》说起
北京德和衡律师所合伙人律师
电视剧《以人民的名义》的热播，使新的司法改革中即将并入国家监察委员会的反贪局，再次走进人们的视野。自1989年广东省在全国率先成立反贪污贿赂局，至今已快三十年了。应该说，这个机构在改革开放和国家发展中起到了极其重要的护法作用，但是反贪局作为侦查部门并没有过多的暴露在大众视野中。笔者曾在检察院反贪局工作多年，办理过很多贪污贿赂类案件，查办的犯罪嫌疑人身份各种各样，高至厅级领导，下至村委会会计。现在作为刑辩律师，回顾以往的侦查工作，从公诉和刑辩的角度对职务犯罪侦查进行比对和再认识，另有一些感触。职务犯罪尤其是贪污贿赂类犯罪，一直是刑事辩护业务的高原地带，向来为律师普遍重视。但因为辩护律师的直接对手是公诉人，他们与侦查人员打交道的机会较少，既缺少对案情的深入交流，也缺少直面观察侦查行为的机会，所以一些律师尤其是年轻律师对反贪污贿赂侦查工作存在神秘感，只能从案卷中感受到反贪人员的存在。本文分享一下笔者曾经的侦查员经验，希望能对律师的职务犯罪刑事辩护有所帮助。
一、关于反贪污贿赂局
反贪污贿赂局，简称反贪局，作为检察院的自侦部门之一，其前身是检察院的经济犯罪检察部门。1989年，最高人民法院前院长肖扬在任广东省人民检察院检察长时，在当时的最高检检察长刘复之的支持下，首先在该院设立反贪污贿赂局，后来全国各地相继成立反贪局，1995年最高检成立了反贪污贿赂总局，首任反贪总局局长是罗辑，此人后来离开体制创办汉衡律师事务所，任执行主任，大律师，成了我们的同行。现任反贪总局局长是副部级专职检委卢希，以前做过北京市检察院的副检察长，二分检的检察长。2014年最高人民检察院将反贪总局、渎职犯罪检察厅和职务犯罪预防厅合并为新的反贪总局。根据试点方案，国家监察委员会成立后，反贪总局将会再并入新的国家监察委员会，反贪局即将完成它的历史使命。但是，即便没有反贪局了，反贪污贿赂侦查工作还会存在，只是主管机关和职权名称会发生某些变化。新的职务犯罪侦查的形式有可能和纪委监察部门的调查在方式方法上融会变通，比如王歧山书记提到的“留置调查权”，这似乎是公安机关的留置盘问、检察机关初查期间的调查询问及纪检监察机关的“双规双指”三者的混和产物。但是无论职务犯罪侦查的主管机关和侦查程序怎么变化，其实质是搜集固定证据、采取强制措施的性质不会变，由侦查人员来执行不会变，包含搜查、拘捕、扣押书证物证、讯问、询问、鉴定、勘验等基本侦查手段不会变。所以反贪局这家公司虽然被并购，但是其主营业务会由监察委员会继承，我们重点讨论的是主营业务，而不是这家公司。
二、职务犯罪侦查的动因
有的律师非常奇怪，为什么有的反贪局的检察官对律师充满对立情绪？为什么有的检察官顶着犯罪的风险刑讯逼供、违法办案，甚至会制造假证据或隐瞒无罪证据？电视剧《以人民的名义》里面，侯亮平、陈海等检察官战斗一样投入地办案，仅仅因为敬业吗？律师非常卖力地辩护，除去职业操守，也是为了自己谋生的饭碗，有自己的切身利益在里面。而身在公门的检察官们，案件的处理结果与其自身有这么重要的关系吗？也有他们的切身利益吗？
这也许是个问题，也许不是个问题，但是说出答案来，可以坚定我们律师进行无罪辩护的决心和信心。因为侦查机关与案件的结果还真是有许多切身的利益。办案的动力来自压力，侦查机关的压力主要有以下几点：
1.部门存在的价值。侦查部门的职责就是追究职务犯罪，如果不工作，或者工作效率不高，其自身存在价值就会被否定，长此以往，就可能被取消，队伍被解散，进而影响部门成员的仕途和人生。部门的职责来源于职权，而权力具有自保性、侵略性和扩张性。检察院为了保住自己的侦查权，不但自行组织研究行使侦查权的正当性和必要性的课题，还经常组织专家论证。在社会对检察机关的侦查权缺少监督普遍存在质疑，自侦权面临社会责难的时候，检察机关曾采取检务公开、聘请人民监督员、自侦案件的批捕权上提一级等策略来应对社会质疑，以妥协的方式实现权力的自保和生存。所以，职务犯罪侦查权无论由哪个机关行使，该机关都会积极主动地发挥职能作用。
2.部门考核竞争压力。任何机关都会有考核，检察机关也一样。最高检察院要求各地检察院保持高压反腐的态势，要求各地检察机关查办职务犯罪的数量不得下滑，对重点地区和办案大户，经常提出具体要求，每年上报中政委和全国人大的报告中办案数量是重要内容。各省市区检察院对所属区域的地市检察院提出量化考核指标，地市级检察院对基层检察院提出量化考核指标。考核指标主要包括办案数量、大要案比例、实体刑判决比例、重刑判决比例、挽回经济损失等内容，这些都给反贪工作提出量和质的要求。
3.个人政绩观。职务犯罪侦查人员追求政治进步，依靠的除去政治能力就是个人业务政绩，而政绩和能力，主要体现在办案上。办案数量、案件大小、办案效果都是客观标准。这些都刺激着侦查员的工作积极性。办一个大案要案，可能立功受奖，办案数量上去了，可能评为办案能手。比如，以查办大要案闻名的一位检察官，曾参与查办过胡建学、刘志军、薄熙来等许多大要案，这个人因为办案能力突出，被从地方基层检察院调动到山东省检察院任反贪局副局长，多次被抽调参与查办全国的大要案。办案荣誉是政法干警评先进晋职级的资本和条件，所以反贪干警肯定会重视。
4.错案追究制。尽管错案追究制在实践中执行得并不好，但是作为一种机制还是有很大的威慑作用。即便错案不被追究，但总归办的不漂亮，令人会对办案人员的工作能力、敬业精神产生怀疑，给办案人员带来负面的影响。陈瑞华教授曾说过，公诉失败对公诉人员来说是一种灾难，而对于反贪侦查人员来说，查办案件失败又何尝不是？
三、反贪局的办案工作机制
《以人民的名义》里面，反贪局长侯亮平大出风头，这当然是突出角色的需要。但在检察院的职务犯罪侦查工作机制中，检察长才是绝对的老大，一些关键环节的权力，比如初查、立案、采取或者变更强制措施、提起公诉等权力，都掌握在检察长手中。
检察院职务犯罪侦查的办案机制可以为分三个层面：
一是上下级检察机关范围内的办案一体化。检察院与法院不同，实行的是双层领导体制，即下级检察院受上级检察院和地方党委的双层领导。这种区别是非常明显的，体现在检察业务实践中，就是办案一体化。上级检察院有权将自己的案件交给下级检察院来办，也可以将下级检察院的案件自己承办或者指定其他检察院查办。实践中常见的是在上级检察院领导下抽调下级检察院人员组成办案组，查办具体案件。案件查办的结果需要报请上级检察院决定或者同意。检察院实行严格的级别管辖，下级检察院不能越级查办不属本院管辖的案件。像《以人民的名义》里面京州市检察院去查办省院的党组成员、副厅级的反贪局长，实践中是不可能的。
二是单位内部的职务侦查实行检察长负责制。在检察院内部，实行的是自侦案件的检察长负责制，即便存在业务分工，检察长一般也会把自侦工作作为最主要的工作来抓，决定权在检察长手里。重要的职务犯罪，甚至可能打破业务分工的界限，全院一盘棋，抽调全院的精兵强将投入到查办职务犯罪中来。侦查监督部门、公诉部门提前介入引导侦查，更是常用的办法。侦查部门相对固定但侦查力量可变可动，重要问题可以提交经检委会讨论，但是检察长与检委会多数意见不一致的，检察长有权决定将案件报请本级人大常委会或上级检察院检委会讨论决定。所以职务犯罪侦查是行政色彩很浓的工作，采取的是首长负责制，这一点和审判人员拥有较大的独立审判权是不同的。
三是集体办案与个人主办相结合的办案模式。职务犯罪侦查和审查批捕、起诉等独立办案不同，采取的是群狼战术。重要的职务犯罪侦查，反贪局要设专案组，分为预审、外调、搜查、材料、后勤保障、安全、技术等小组，由分管检察长或者反贪局长负总责，分管局长或者侦查部门负责人任案件直接责任人，主办检察官为经办人。这里面，具有程序签字权的有经办人员、侦查部门负责人、检察长（分管检察长），即对该案承担法律责任的人。正常情况下，一个案件，主办侦查员拟定处理意见，要经过侦查部门集体讨论后，把集体讨论意见报经局务会讨论，然后情况简单的，直接报检察长审批或者经授权的分管检察长审批，情况复杂的呈请检察委员会讨论。主办检察官和侦查部门负责人、反贪局长有程序建议权，但没有决定权。但是，主办检察官要对全案的事实承担责任。所以在对案件的定性，即是否构成犯罪及具体罪名的确定，承办人员把握不准可以提交集体讨论决定，但是对于案件事实是否存在，案件证据是否客观准确，承办人员则要承担责任。对于不同意承办人员意见的其他意见，承办人员可以写入侦查终结报告的讨论笔录，但是在实际操作中，对于一些不便公开的信息，则不见得体现在侦查副卷里面。
四、追赃是贪污贿赂案件侦破的关键
《以人民的名义》剧情的开始，是反贪总局侦查处长侯亮平接触国家发改委赵德汉处长，并对其住所进行搜查。最高检反贪总局侯亮平虽然通知汉东省检察院反贪局陈海严密监控该省京州市副市长丁义珍，但并没有通知同时控制丁义珍，这里面是有重要原因的：检察院证实犯罪需要有一个过程，案件线索不能反映案件的全貌，有些案件线索经过调查可能构不成犯罪。比如，在该剧中最高检掌握的线索是，举报人揭发赵德汉利用职权受贿，收受丁义珍一千余万元。但是此时，检察院对赵德汉和丁义珍初查的结果，仅掌握赵德汉经常出入一栋豪宅和社会对赵、丁二人的一些负面评价，此时二人仅存在重大嫌疑，但这时候该案并未形成证据链条，表面的现象可能被一一推翻。比如，房子可能确实是赵德汉他朋友家的，因为该房子并不在赵德汉名下。反贪局也没有查到二人有大笔存款，这时候同时控制丁义珍，万一不能突破两人的口供，案件找不到关键证据，检察院就很被动，检察院并不是想查谁就查谁，必须要有重要证据才能立案。所以侯亮平只是让汉东省检察院监控丁义珍。从侯亮平在搜查赵德汉住所发现存单及银行卡时非常关心银行卡的数额可以看出，侯亮平急需一项可以坐实赵德汉贪腐的证据。待侯亮平率人通过搜查发现了赵德汉的巨额现金，赵德汉此时心理防线被突破，承认贪腐并揭发丁义珍之后，侯亮平这才心中一块石头落了地，也才通知对丁义珍采取控制措施。在《以人民的名义》该剧中，无论是发改委的处长赵德汉还是汉东省委常委李达康的老婆欧阳菁，都是先从追赃突破案件。二人被突破后，交待供出其他人，其口供又成为破获他人犯罪的重要证据和线索。甚至侯亮平被其发小蔡成功污陷，也是从赃款赃物被推翻而得以洗涮清白。这是当前职务犯罪侦查的主要路径。贿赂类案件的直接证据是行贿和受贿人双方的口供，贿赂的财物只是佐证口供的物证，并不能单独成为直接证据。但赃款赃物又是取得行贿和受贿人口供的撬杆，所以破案先追赃，是反贪部门侦查贿赂案件的重要手段，通过办案发现其他线索，就成为反贪部门的案件的主要来源。
五、职务犯罪侦查中可能存在的问题
任何事物都有它的弱点，反贪工作也一样。贪污贿赂犯罪案件大量存在，但不是所有的初查案件都能进入立案阶段，也不是所有的立案案件都能达到公诉标准，更不是所有的贪污贿赂案件都能得到有罪判决。对于律师而言，辩护的主要方法应是寻找控方证据的漏洞，击破职务犯罪侦查部门组建的证据体系，而不是另外组建证据体系证实自己的观点。尽管反贪局拥有强大的侦查权，但受限于各地的办案条件和办案水平，也受限于个案的具体情况，贪污贿赂案件的侦查结果质量不一，所以律师对贪污贿赂案件的刑事辩护，有很大的发挥空间。办案实践中，尤其要注意贪污贿赂案件可能存在下列问题：
1．搜集证据取证不到位。取证不到位，达不到证明标准，有多种原因。比如，办案人员的疏漏、基于办案经费成本的考虑放弃取证、对证明标准的理解差异、取证时机丧失等等。刑事案件的证明标准是证据质与量的结合，实践中搜集证据很难达到理想的证明标准。在多起犯罪事实的案件中，有时候侦查人员可能会策略性地将证据不足的事实列入指控事实，在控辩博弈中牺牲证据不足的事实保护核心指控事实，以实现丢卒保车的指控目的。
2．程序瑕疵或程序违法。侦查办案是程序与证据伴生形成的过程，非法证据排除规则的出台，虽然对侦查人员违反程序法规定的侦查行为有所遏制，但限于办案时间和办案成本的考虑，办案人员主观上的功利主义和实用主义，是不可能完全避免的，甚至有可能伪造证据或者对证据添附。美国辛普森杀妻案，警察福尔曼伪造血手套和血袜子的行为使全世界对侦查机关的侦查行为的客观公正性产生了怀疑。完全为了污陷他人而伪造证据的情况虽不多见，但是为了尽快完成追诉或者增强证据证明效力，侦查人员有可能隐匿对当事人有利的证据，对证据进行添附。比如，在手写笔录的空白处添加对当事人不利的文字、对有关文件断章取义、笔录中使用模棱两可的语言。而在证据中代替其他侦查员签名、复制粘贴重点笔录、使用对当事人不利的逻辑盘问方法等现象则更为多见。
3．限制律师的会见权。羁押强制措施的主要作用是为了防止当事人逃避侦查与审判，发生与他人串供的情况。侦查机关为了防止犯罪嫌疑人与外界沟通消息，增加犯罪嫌疑人的精神压力，出于对律师的不信任，可能会限制律师的会见权。比如，根据法律规定，除去三类案件，律师递交会见申请的，看守所应当在48小时内安排会见。有时检察院可能为了争取突破当事人口供的关键时间，不断将犯罪嫌疑人变更羁押场所，以规避看守所要保证48小时安排会见的法律规定。有的办案机关动辄以重大贿赂案件名义通知看守所禁止律师会见，但是大部分侦查机关还会考虑社会影响，律师应该勇于争取自己的权利。
以上是笔者个人的浅显拙见，不对之处欢迎批评指正，并愿意与关注职务犯罪辩护的律师大伽深入交流！
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杨琢孔
■ 作者简介
杨琢孔，北京德和衡律师所合伙人律师，杨律师1998年在检察院参加工作，先后从事公诉、民行、反贪和控告业务，2015年8月从检察院辞职，现在北京德和衡律师事务所刑事业务二部工作。在检察院工作期间，有多项工作亮点被检察日报、中国改革报和正义网等媒体登载，办理各类案件一千多件，荣立个人三等功两次，曾获山东省“全省民事行政检察优秀办案人”，济宁市“办案能手”等十多项荣誉。从事律师工作后，办理过E租宝非法吸收公众存款案、北京某游戏公司非法集资案、徐州宋某生产销售伪劣产品案等重大刑事案件和山东方圆汽车销售公司最高检抗诉案、大唐公司尽职调查案等民事案件，实现了从检察官到律师的顺利转型。
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