【律师视点】叶森：信托V.S公司：初露锋芒——民事信托的应用一例

叶 森

北京德和衡（前海）律师所律师

公司作为一种法律上的组织形式已广为人知，而信托仍保持着神秘色彩，在普通商事活动中较少使用。公司和信托都各有其自身的优点，如果能够根据不同商事活动情形的特点予以恰当应用，可达到良好效果。笔者在最近服务的一家客户中首次以信托架构替代了公司的组织形式，以解决客户在投资合作领域中使用公司形式带来的诸多问题。本文在对该信托应用案例予以总结时出于保护客户商业信息的需要，对客户的身份、所属行业等均已进行了替换，仅呈现最基本的信托架构模型。 

一例信托应用的开端

客户系一家从事软件开发的公司，终端用户为政府、银行、医院等机构。服务内容是提供与电子政务或自助服务相关的系统软件，例如政府机构的网上办事大厅系统软件等。在终端产品中一部分软件需要在终端机上进行操作，但客户本身并不生产硬件设备，需要与其它硬件设备生产商合作才能向终端用户提供包含了软件和硬件的终端一体机产品。而与客户合作的硬件设备生产商本身也不具备软件开发及维护的能力，需要客户软件的支持。

双方曾签署过合作协议约定各自以优惠价格向对方报价，由合作一方最终面对客户进行报价，成功签署终端用户后的收入扣除成本产生的利润按照合作双方约定的比例进行分配。但实际操作过程中，该类合作协议的履行并不理想，主要原因是各方均不愿向对方公开自身的财务数据，缺乏合作的透明度；另外，合作方之间是非排他性的合作，客户及硬件生产商还与其他方签署了类似的合作协议，这导致合作方之间的关系比较松散。 

客户面临的问题是如何建立比协议合作关系更紧密的合作关系。客户的想法是与合作方共同投资设立公司或合伙企业，由新成立的法律主体进行统一对外接单或收费，客户与硬件生产商根据股权或合伙份额的比例对利润进行分配。新设立法律主体固然有其优点，例如，财务更加透明、安全；而且因为各方对新设法律主体都存在投资，更有动力加强彼此之间的合作以尽快收回投资并取得收益。但该种合作模式也存在较多的弊端。首先，从客户的角度而言，有必要与多家硬件生产商进行合作，如果都采用新设法律主体的方式合作，会导致客户的投资成本增大且会增加日常管理维护新设投资主体的负担。其次，从税收的角度讲，新设主体如果是公司则需要缴纳企业所得税、股东分红时则需要缴纳所得税；新设主体如果是合伙企业，则合伙人需要就分配所得缴纳所得税，这会增加税负。再者，如果将来双方合作出现障碍，缺乏顺畅的投资退出机制。最后，新设主体将来解散注销要经历的繁琐冗长过程也是投资方在合作之前应考虑的。

信托的应用

在我们从法律角度对新设法律主体的方案进行了利弊分析后，客户意识到新设公司并非理想方案。根据客户的需求，我们提出设立民事信托的建议。具体来讲，是由客户和硬件生产商同时作为委托人和受益人设立信托，由硬件生产商作为受托人。信托财产包括两大部分，一部分是每位委托人在设立信托时交付的货币10,000元，另一部分是委托人基于业务合作产生的收入扣除成本后的现金利润。因为信托财产在信托设立时必须满足信托财产确定性这一条件，委托人在信托设立时即交付少量现金能够使得信托成功设立，而第二部分的信托财产才是该民事信托设立的主要目的，虽然该类财产在信托设立时存在额度的不确定性，但其概念和来源本身是确定的，当合作项目产生利润时委托人就有义务把收取的利润以现金形式交付给受托人作为信托财产，如果合作项目能够持续产生利润，则信托财产将会不断累积。除了关于信托财产的问题外，该民事信托的另外几个问题包括：

一、信托财产的分配

就信托财产分配而言，需要关注的是分配的时点及分配的额度。另外，还需要保证信托财产在信托存续期间不至于一次性分完，导致信托的提前终止。我们提供的信托财产分配条款如下：

1.受托人应在本协议签署日期后的每第三个月的第5日（例如，如本信托协议的签署月份为2016年6月，则首次分配日期为2016年9月5日，第二次分配日期为2016年12月5日，第三次分配日期为2017年3月5日，此后的分配日期依次类推）向受益人分配信托财产，每次分配的具体额度如下：

委托人一每次应取得的额度以本协议签署日期后的每第二个月月末为统计基准日（例如，如本信托协议的签署月份为2016年6月，则首次统计基准日为2016年8月31日，第二次统计基准日为2016年11月30日，第三次统计基准日为2017年2月28日，此后的统计基准日依次类推）所统计的信托财产的总额减去20,000元人民币后的77%；委托人二每次应取得的额度为信托财产总额减去20,000元人民币后的33%。

2.不论任何原因，在信托财产在本信托期限到期时仍有剩余的财产，则该财产应在本信托到期当日按以下方式分配：委托人一应取得的额度为剩余信托财产总额的77%；委托人二应取得的额度为剩余信托财产总额的33%。

二、信托财产的管理

信托财产的管理涉及到信托财产的安全性，是信托协议约定的重点。首先，应保证信托财产独立于受托人的其他财产；其次，应保证信托财产不被受托人任意支出；最后，为了保证信托财产的安全性，有必要设立信托监察人，监察人不能由信托受托人兼任。我们提供的信托财产管理条款内容摘要如下：

1.受托人应在本信托协议签署后的3个工作日内以自身名义开立一个新的银行账户，专门用于接收信托财产。监察人有权随时查询该银行账户的流水，受托人应予以配合。受托人对于该银行账户除分配信托财产外的支出，应提前至少3个工作日向监察人书面告知并取得监察人书面同意后方能对外支出，监察人的不回复不视为同意。

2.受托人应于每次分配信托财产当日向非为受托人的受益人以书面形式发出关于信托财产的情况说明，包括但不限于用于接收信托财产的账户的银行流水、关于信托财产的重大潜在风险等。如受益人对受托人的情况说明存在疑问的，受托人应在收到受益人质询后的3个工作日内书面反馈。

3.受托人管理信托财产的权利设立如下：

(1)投资权。……

(2)出借及提供担保权。……

(3)涉及被投资的公司的权利。……

(4)变更管理信托财产权的权利。

受托人在经监察人事先书面同意的情况下可以以书面形式变更或增加本信托协议中约定的管理信托财产的权利。

(5)支付税收的权利

如果信托财产涉及到任何税收，例如所得税等，受托人在与监察人协商后可以以信托财产进行支付。

三、受托人的报酬条款

根据银监会的规定，商业信托仅能由经银监会批准设立的信托公司经营，非信托公司禁止以受托人身份经营信托业务。根据《信托公司管理办法》的规定，信托业务是指信托公司以营业和收取报酬为目的，以受托人身份承诺信托和处理信托事务的经营行为。为避免民事信托与商事信托的混同，我们提供的受托人报酬条款特别约定受托人不得收取报酬。并且，受托人如果作为其他信托的受托人的，有义务向委托人书面报告。

四、其他的重点条款还包括信托期限、受托人及监察人的变更、信托撤销权的约定、受托人的免责条款等。

以设立民事信托的方式解决了客户关于新设法律主体的方案中面临的几个问题。因为信托财产是货币，避免了信托财产登记的问题，而以货币作为信托财产也是目前信托公司的普遍做法，司法案例中对以货币作为信托财产设立信托的效力也予以认可。另外，信托的突出特点是信托财产的独立性，表现为在受托人破产时或受托人被其债权人追索债务时，信托财产不视为受托人自身的财产，受托人的债权人无权通过执行受托人名下的信托财产实现其债权。

结  语

本例仅是民事信托在商事活动领域发挥其独特作用的一个普通案例，本案例仅仅展现了信托运用的一个基本框架，信托的灵活性远远高于在本案例中的使用。当信托在家庭财富管理或与其他法律架构配合使用时，例如信托在资产证券化、融资租赁、BOT等领域的使用，信托的光芒更能够得以彰显。

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■ 作者简介

叶森律师，北京德和衡（前海）律师所律师，香港城市大学法律博士，擅长领域：涉港业务、证券业务、家族信托。相关案例：为一家在深圳注册的外商投资企业出具英文法律意见书，建议客户面临潜在的侵犯专利权纠纷采取措施使得损失最小化。为一家在深圳注册的外商投资企业出具法律意见书，指导客户解决重组过程中数百名员工的遣散问题。为一名中国内地居民继承涉及位于香港遗产出具涉及中国继承法的英文法律意见书。

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