【律师视点】苗在超、闫丽：公司章程的个性化与《公司法》的限制

苗在超

德衡律师集团合伙人

山东德衡（西海岸）律师事务所主任

闫  丽

山东德衡（西海岸）律师事务所

兼职律师

一、我国公司章程个性化的现状

我国现行《公司法》在公司章程自治方面，赋予了公司更多的自主决策权，允许公司章程综合考虑股东权益和投资特点，根据公司治理模式和运行需要制定个性化的公司章程。然而在现实中，尽管每个公司都有其所谓的章程，但是却存在着公司照搬照抄模板、章程千篇一律的格式化现象，从而使公司章程难以发挥其应有的作用。

（一）公司的设立与公司章程

根据《公司法》第11条规定“设立公司必须依法制定公司章程”。换言之，在我国，公司章程是设立公司的必备要件。公司章程是由股东或发起人制定，并对公司、股东以及董事、监事、高级管理人员均有约束力的，调整公司内部组织关系和经营行为的根本准则。《公司法》第25条和第81条，分别对有限责任公司和股份有限公司的公司章程应当载明的事项采用列举的方式，做出了明确规定。从《公司法》列举的载明事项不难看出，公司名称、经营范围、股东出资、注册资本、组织形式等内容属于公司章程中的绝对必要记载事项，也是工商局注册设立公司的必备事项。而公司宗旨条款、股东财产责任条款、公司经营范围的兜底性条款等可以约定的任意记载事项，不是公司章程的必备条款，发起人或股东可以根据意思自治不载入公司章程。可见，公司章程是设立公司、治理公司的重要规范性文件，是股东自治的主要依据，所以公司章程往往被称为公司的“宪章”。

（二）公司章程个性化的内涵

公司章程的个性化是在不违反《公司法》等法律法规强制性规定的前提下，股东根据个人意愿制定的公司自治性文件。《公司法》自1993年12月29日颁布实施以来，先后经历了1999年12月25日第九届全国人民代表大会常务委员会第十三次会议、2004年8月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第十一次会议、2005年10月27日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议、2013年12月28日第十二届全国人民代表大会常务委员会第六次会议以及2018年10月26日第十三届全国人民代表大会常务委员会第六次会议等多次修正。《公司法》的修正，一方面顺应了社会主义市场经济飞速发展的趋势，进一步推动立法改革与世界公司立法相接轨，赋予了公司或股东在选择适用公司治理结构，充分发挥公司经营自主权方面更大的自治空间，即股东或发起人可以在公司成立之初，根据公司发展需求，拟定符合股东意愿、具有针对性和实际操作性的个性化公司章程，起到维护公司和股东合法权益、预防股东纠纷、预测经营风险的积极作用。另一方面，尽管新《公司法》赋予了公司更大的自治空间，但作为公司宪章性文件的公司章程的制定，既要防止公司主体滥用自主权，又要尽力提升章程个性化的价值，做到合法性、实用性、有效性和可操作性的有机统一。

据统计，新《公司法》中对于“由公司章程规定”“全体股东另有约定的除外”等赋权性表述的词汇百余处，旧的《公司法》仅有75处涉及，充分体现了现行《公司法》对完善公司内部治理、减少国家强制干预预留的法律空间。以公司资本制度为例，新《公司法》不仅取消了法定最低注册资本制度，还规定了公司成立时的公司注册资本认缴制。有限责任公司注册资本为公司在登记机关登记的全体股东认缴的出资额，以发起方式设立的股份有限公司的注册资本为股东认购的股本总额，换言之，无论成立哪种形式的公司，股东都不必实缴全部出资，而可以先成立公司再分期缴纳出资。此种立法精神和法律修订，不仅降低了设立公司的难度，避免了公司资本闲置，而且在公司遇到经营困难时，对公司的融资也起到了举足轻重的积极作用。但是，需要注意的是，公司的注册资本以及公司成立后注册资本的变化仍是公司章程中的必备条款和工商登记的必要事项。故此，尽管《公司法》放宽了公司设立的条件，取消了最低投资额限制，但股东的出资方式、出资额和出资时间作为绝对必要记载事项，必须在公司章程中予以明确，股东也应当按期缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额，且如违反后期的缴纳义务或出现瑕疵出资、抽逃出资等情形，则需对公司、债权人及全面履行出资义务的股东承担相应地赔偿责任及违约责任。

综上所述，公司章程的个性化内涵不能一概而论，泛泛而谈，股东自治的边界仍需要在制定公司章程的实践过程中，从主体、内容、阶段、效力等多角度多方位进行周全、严谨的设计，力求使个性化的公司章程最终成为维护股东投资权益和公司良性运营的保障。

（三）公司章程个性化设计的重要性

首先，公司章程对认定股东资格、规范股东行为以及保护中小股东的合法权益具有重要意义。股东是有限责任公司或股份有限公司中持有股份或股权的人，享有出席股东会或股东大会并依法享有投资收益、参与重大决策和选择管理者的权利。《公司法》第25条规定，公司章程应当记载股东的姓名或者名称，股东应当在公司章程上签名、盖章。从上述表述可知，一方面公司章程既可以认定股东资格，又可以对股东资格进行限制。即在公司设立时，发起人股东共同制定公司章程，并依照有关法律的规定将股东姓名或名称作为绝对必要记载事项记入公司章程并签章；在股东转让股权时，公司要变更公司章程中的股东姓名或名称，并重新对公司章程进行签章。因此，司法实务中，签署公司章程并在公司章程中记载为股东，对发生股东资格纠纷时股东资格的认定具有决定性、权威性作用。当然，公司也应当将股东的姓名及名称向市场监督管理局（2018年12月30日前为工商局）登记，但登记也只具有对抗第三人的效力，与公司章程没有适用冲突。尽管，法律对股东的行为能力、组织形式、国籍均无任何积极条件的要求，但作为企业法人，公司可以基于公司治理和公司发展考虑，在公司章程中对未成年人股东资格进行限制是允许的。另一方面，从公司类型分类角度看，有限责任公司相对封闭，人合性比较强，股东人数较少，股东之间联系密切，知情权、参与权保障充分；而股份有限公司比较开放，资合性强，股东人数多且分散，不可能每个股东都去管理公司，中小股东的权利可能会受到大股东的排挤和阻碍。协调和平衡股东之间的利益关系，保障所有的股东都能平等自由地行使法定权利，保障自己的合法权益，正是可以通过制定个性化的公司章程能够解决的内部纠纷。

其次，公司章程对于公司实际控制人、管理人和公司的行为均有约束作用。公司作为企业法人，其治理结构、制度设计、股东权利等都是由公司章程规定的，公司、股东及董事、监事、高管都必须遵守公司章程。治理结构是指股东会、董事会和经理三者之间的权利分配及制衡，有什么样的股权结构就会有什么样的公司治理模式。公司章程既可以根据《公司法》的规定制定出符合公司治理的一般规则,也可以在一般规则的基础之上，根据公司的股权结构和自身特点制定出相应的细则。比如，发起人或股东可以通过订立公司章程，设计大股东的特殊义务防范大股东控制公司和董事监事高级管理人员忠诚勤勉义务等条款，将有损于公司和股东利益的风险降到最低

再次，公司章程创造个性化的企业文化。公司章程作为公司的纲领性文件，不仅反映了公司决策者的经营理念，也是公司员工平时工作的行为准则。在不违反法律法规的强制性规定下，发起人或股东可以对公司治理方面的各项规则作出符合公司发展的个性化设计，即在设立公司的同时，也造就了个性化的企业文化。企业文化是企业生产经营和管理活动中形成的一笔无形的精神财富，它不仅是公司及员工共同遵守的行为准则与道德规范，也是公司发展中重要制度创新，对实现公司发展和投资者利润最大化有着重要作用。

二、我国公司章程个性化的法律边界

（一）公司章程条款的分类

公司章程条款，即公司章程记载的事项。从各国公司法规定来看，绝大多数国家放松了对设立公司的强制性管制，赋予了经营主体较多自主经营的权限。这种由公司自主决定记载于章程的事项，我们称之为章程自由或章程个性化。在学理上，章程自由的法律边界有广义和狭义之分。狭义的法律边界指的是，《公司法》明确授权公司章程记载的事项，即那些“由公司章程规定”的法律条文。广义的法律边界，并不局限于公司法的授权，甚至把违反某些管理性或义务性规范也囊括在章程自由的法律边界之内。根据狭义的分类，结合记载事项在章程中的地位和效力，可将公司章程记载事项分为三类：

第一类，绝对必要记载事项，即《公司法》要求应当在公司章程中体现的法定记载事项，包括在立法表述为“公司章程应当载明下列事项”，其中以《公司法》第25条和第81条为代表；以及分散在《公司法》其他相关条款中，表述为“由公司章程规定”的事项，如《公司法》第16条、第43条、第44条、第45条、第48条、第50条、第51条、第55条、第70条、第117条、第119条、第165条、第169条等。这些法定记载事项具有公司法中强制性规范的性质，是指由法律作出的不得由当事人变更以及公司章程不得随意排除的条款，否则，将会导致章程无效或相关人员承担法律责任的严重后果。

第二类，相对必要记载事项，即《公司法》对相关问题已有规定，但是，公司章程可以选择是否做出不同的规定，并且这种意思自治具有优先性，受公司法所尊重。具体可分为两种情况：一种是在公司法中表述为“章程另有规定的除外”、“依照公司章程的规定”，言外之意是如章程没有特别规定，则应当适用《公司法》，章程中如有规定，则章程的规定应当优先适用。比如，《公司法》第75条规定，自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。另一种是，允许公司章程另有规定，但不得与公司法的规定相冲突，立法表述为“不得超过”。如《公司法》第45条规定，董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过三年。除此之外，还包括《公司法》第13条、第39条、第44条、第50条、第51条、第70条、第165条等。

第三类，任意记载事项，即在公司法规定的绝对必要记载事项和相对必要记载事项之外，法律未作禁止的任何范围内，发起人或股东可以自愿记载于公司章程的事项，往往属于公司法中任意性规范的范畴，即可以由当事人通过约定，由公司章程变更的条款。任意记载事项的规定充分体现了公司法框架下自治理念的贯彻，如《公司法》第37条、第41条、第42条、第43条、第46条、第48条、第49条、第53条、第55条、第71条、第75条、第100条、第104条、第105条、第117条、第119条、第133条、第141条、第166条、第169条、第180条、第216条等。

现行《公司法》借鉴国外先进立法经验，结合我国公司实践，引进了许多新的制度。在很多方面给予了投资者自主决定公司重大事项、自由经营公司和实现公司自治的法律权利，但《公司法》仍然应当是公司制度的组织规范和相关主体的行为规范。

（二）订立公司章程应遵循的原则

1.法定性原则。我国公司法第23条和第76条规定公司章程是设立有限责任公司和股份有限公司的必要条件。在效力上，公司章程是公司对内的法定文件，对公司、发起人、全体股东、各级管理人员等具有最高的普遍约束力，是公司的内部宪章。在程序上，章程也具有法定性，公司章程的制定与修改均不得违反法律、行政法规的强制性规定。在外部要件上，公司章程还必须在行政管理机关进行登记，将股东认缴出资或者发起人认购股份、出资方式、出资期限、缴纳情况通过市场主体信用信息公示系统向社会公示，进一步扩大社会监督，促进社会共治，激发各类市场主体创造活力，增强经济发展内生动力。

2.自治性原则。公司法只对公司的共性问题作出规定，不能顾及不同公司之间的差异，包括性质宗旨、经营范围、资本规模、股权结构等公司的个性。公司章程是公司经济活动的基本依据，经公司法授权，股东可以通过章程自主决定公司的经营决策、内部治理机构的权限和责任等。但是，公司章程所体现的股东意志，不是每个股东的所有意志，也不是所有股东意志的简单相加，而是经过法定程序形成的股东团体化的意志①。

3.可操作性原则。很多投资者在设立公司时，往往不重视公司章程的制定，造成日后出现股权转让、股东权利保护、董监高侵权等纠纷时陷入僵局，使得公司章程形同虚设，阻碍了公司管理运营发展。制定公司章程的过程不仅是公司成立的过程，也是股东或者发起人协商确定公司经营目标、利润分配、发展方向、运营战略的过程。这就要求公司的股东和发起人在制定公司章程的时候，不仅在内容上要与法律规范保持一致，而且在形式上也应尽可能地使章程条款精炼明确。操作性强的章程会对公司未来的发展或易产生的纠纷作出前瞻性的预判，一方面能使章程起到未雨绸缪的作用，另一方面对纠纷的解决起到至关重要的作用。

4.股东权益与公司利益相结合。股东是向公司出资并对公司享有权利和承担义务的人，公司是指以营利为目的，依法独立行使权利与承担义务的企业法人，股东因其出资而取得股东身份从而形成与公司之间的权利义务关系。股东是公司存在的基础，是公司最主要利害关系人，保护股东权益是公司的一项基本任务。但如果过分强调股东权利的保护，则必然牵制公司运作，降低公司运营效率，公司僵局出现概率大增，影响公司的稳定，因此，订立公司章程应充分考虑公司股东和公司权利之间的平衡②。

5.兼顾效率与公平原则。公司章程是公司内部的活动准则，也是公司外部的信誉证明。它可以科学合理地设计股东表决权制度以及公司治理机构，以防止大股东操控公司，侵害公司和中小股东的利益。比如，按照《公司法》第43条、第44条、第49条、第71条等规定，分别赋予股东通过公司章程对股东会会议行使表决权,对董事长、副董事长的产生办法、董事会的议事方式和表决程序等方面，充分贯彻意思自治的原则以体现公司运营的效率与公平。所以，根据《公司法》中“约定优于法定”的精神,为了维护公司、股东以及社会公众利益，股东应当通过公司章程的“约定性条款”，起到预防公司僵局、破解公司僵局、确保公司正常运营的积极作用。

（三）公司章程个性化边界存在的问题

公司章程个性化法律边界，在立法层面并没有给出明确的界限，制定章程的过程中常常会遇到以下三个方面的问题。

1.强制性规范与任意性规范交叉

总体来说，公司法的相关规定如果是强制性规定，则公司章程不能做出与之相悖的规定；如果是任意性规定，则股东有权做出自由的约定。但是，在公司法的条文规定中仍会涉及到很多需要进一步明确划分边界的问题。比如，《公司法》第16条规定：公司向其他企业投资或者为他人担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、决议；……公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。不难看出，公司章程可以授权董事会或股东（大）会决定公司的对外投或担保资事项，该规定体现了公司法赋予公司章程的自治权限，属于赋权性规定；但本条第二款又规定，若公司对内担保则必须由股东（大）会决定，则属于典型的强制性规范。类似的问题在公司法中时有发生，正如绝对必要记载事项既有《公司法》明确要求公司章程应当记载的事项，又有散落在《公司法》其他相关条款中，要求公司章程作出规定的事项；相对必要记载事项既有章程优先的事项，又有允许章程另行规定的事项，等等。所以，公司章程个性化条款的分类，不能泛泛而谈，一概而论。作为发起人或股东面对庞大而复杂的公司章程，如果仅仅套用格式化的章程文本，不仅难以制定出个性化的公司章程，更难以把握个性化条款的法律边界从而导致某些章程条款无效的后果。

2.个性化条款分类方法不科学

上文已经提到，对于公司章程个性化条款内容的分类，在学理上分为绝对必要记载事项、相对必要记载事项和任意记载事项。一方面，有学者认为公司法条文中用“可以”“有权”“享有”“具有”等词汇来表述的，属于授权性规范述；以“应当”、“必须”等词语表达的则是义务性规范，这种分类难以避免具有抽象性和单一性。另一方面，立法层面也尚未明确采用此类分类方法，而是在公司法相关章节中逐一列出有关事项。公司运营实践中，每个公司的运营状况、经营模式和股东投资背景都千差万别，公司章程的不同规定是不同股权结构背景下形成的不同的治理格局的体现，章程中相同规定也可能在不同的公司之间形成截然不同的效果。新《公司法》赋予了公司章程更多的做出公司法规定之外特别约定的权利，便于发起人或股东运用章程自治条款，科学制定符合自身实际需求的个性化章程。但是，明确个性化条款自治边界的分类，对于区分任意性规范和强制性规范的界限以及对于股东之间、股东与公司之间、公司组织机构之间乃至公司与社会之间的关系尤为重要。

3.公司章程纠纷司法救济途径缺乏可操作性

股东诉权是指股东基于股东权益被侵害而享有的提起诉讼的权利。我国《公司法》第1条开宗明义的规定：为了规范公司的组织和行为，保护公司、股东和债权人的合法权益……是我国公司法的立法宗旨和目标。公司作为参与社会主义市场经济的重要主体，大量参与经济活动，如果组织混乱、生产经营违法，必然损害整个社会经济秩序以及股东、公司、债权人的合法利益。明确公司章程的内容，公司的内部组织机构及相互关系，是规范公司的行为活动，避免公司内部矛盾，化解公司经营危机最为直接有效的途径。公司的章程是公司治理的根本法则，无论公司发生非诉行为还是内部纠纷诉讼行为，首先考虑和参考的也是公司章程。目前，国内因股东合法权益遭受侵害而引发的股东知情权诉讼、决议效力瑕疵之诉、公司股权继承纠纷、异议股东股权回购请求权等纠纷呈上升趋势。然而现实中，股东因公司控制人滥用内部权力而诉说无门的事件也屡见不鲜。以《公司法》第149条为例，该条款规定：董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。该条款看似对公司管理人员赔偿责任的规定，但实际上它既没有明确界定追究责任的主体，也没有规定追究责任的程序，尤其是尚未明确在上述人员拒不承担赔偿责任时股东权利救济途径。并且，如果依条文中“给公司造成损害的”之文意，最多只能是赋予了公司诉权，而并未赋予股东诉权。类似的问题还存在于《公司法》第22条、第151条、第152条等条文中，这是均是我国立法对股东诉权的直接规定，但同样存在缺乏可操作性的问题。根据以上分析，法律虽然笼统地规定了股东诉权，但真正赋予股东直接诉侵权人的只存在于股东代位诉讼中，并且股东代位诉讼所要救济的是被侵害公司的权益，而非股东的个人权益，更毋论股东对侵权人的直接民事求偿权，更何况我们如何期待把持着公司决策权的董事或大股东做出向他们自己提起诉讼的决定，此乃受到损害的中小股东主张权利陷入困境的症结所在。为了维护中小股东的实体权益，化解公司纠纷的多样化与公司纠纷解决机制的单一化之间的矛盾，理论和实务界还应进一步探索和完善具有可操作性、多样化的救济制度和方式。

三、公司法限制下提高我国公司章程个性化设计的对策

随着中国市场经济的不断发展和企业制度的不断完善，新《公司法》进一步弱化了国家强制干预公司经营管理的理念，赋予了公司更多的自主权，通过促进公司内部治理，发挥公司章程自治优势，以鼓励公司自治，调动股东和实际经营者的积极性，最终实现公司利益最大化和推动资本市场健康发展。现就如何制定个性化的公司章程提出如下建议。

第一，树立正确的章程意识。公司章程是公司发起人对公司设立的相关事项进行协商并达成合意，体现发起人的共同意思表示的股东之间的协议。公司章程不仅仅是股东之间权利义务关系的体现，同时体现了公司与股东及其各方的权利义务关系，完善和符合公司发展需要的公司章程对公司的发展无疑具有举足轻重的作用。在以往公司运营实践中，绝大多数发起人或股东的章程意识非常淡薄，认为公司章程是一种可有可无的公司文件，即便拟定出来作为公司成立的法定要件，也往往在日后被束之高阁，原因有二：一是，计划经济体制下，修订前的公司法过度强调国家调控和政府干预，强制性条款居多，投资者和经营者自由经营公司的愿望难以实现。二是，发起人或股东大量照搬照抄公司法规定，丝毫没有根据公司的个性和经营需要就组织结构、运营模式、股东权利保护等重要事项进行周密安排，制定切实可行的公司章程，造成作为公司治理的最高组织规则——公司章程的针对性和可操作性不强。要解决上述问题，首先要从思想上，树立投资者和经营者的章程意识，使他们正确认识到，作为公司组织和活动的根本准则，章程既是重要的权利约束机制，也是权利授予和救济机制，章程能否发挥作用以及发挥作用的程度，对公司的规范运作具有重大意义。《公司法》对所有的公司而言属于纲领性的文件，仅作出原则性的规定，而每一个公司在股东构成、股权结构、资本规模、经营范围和行业特点等方面都是一个独一无二的个体，两者之间是体现了普遍性与特殊性的关系。因此，公司规范运作模式的形成以及对公司、股东、债权人合法权益的保障，均有赖于一个比较完备而又有具有可操作性的公司章程。公司治理结构的科学化、规范化、标准化运作，首先要根据公司的具体情况制定个性化的公司章程，以实现公司章程自治和公司法他治的有机结合。综上所述，树立正确的章程意识，制定切实可行的个性化章程对公司、股东、债权人的合法权益都重要意义。新《公司法》正是基于此立法目的赋予了公司更大的自治空间，这对突出公司个性、充分发挥公司自治优势、调动股东积极性都起到了非常重要的指引作用。

第二，区分不同公司类型。根据《公司法》的规定，依责任承担范围将公司类型划分为：有限责任公司和股份有限公司。对于有限责任公司来说，股东人数较少，相对封闭，内部信息较为流畅，每个股东在一定程度上都能发挥表决权，公司法所赋予的自治空间较大；而股份有限公司股东人数较多，资合性强，股东之间的地位悬殊较大，不可能每个股东都能参与公司管理，因此公司法对其自治权限进行了严格限制，强制性规定远远多于有限责任公司。比如，根据《公司法》第25条和第81条的规定，成立有限责任公司，股东认缴的出资，可以在公司成立时一次性缴足，也可以在公司成立后分期缴清。而股份有限公司采取募集方式设立的，注册资本为在公司登记机关登记的实收股本总额，即股份有限公司采取的是严格的法定资本制，无论是发起人还是认股人均要求一次性缴足出资。与此同时，在公司设立的程序方面，有限责任公司和股份有限公司也存在较大的差异，《公司法》对股份有限公司的强制性规定远远多于有限责任公司。其二，在股东利润分配和股东认缴新增股本方面，从《公司法》第34条和第166条规定可以看出，公司章程对利润分配比例有约定的，按约定比例分配，没有约定的，有限责任公司按股东实缴的出资比例分配，股份有限公司按股东实际持有的股份比例分配。股东认缴新增股本，有限责任公司的股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。但是，全体股东约定不按照出资比例分红或者不按照出资比例优先认缴出资的除外。再如，《公司法》对有限责任公司和股份有限公司在股东会召开的时间方面也有不同的规定。《公司法》第41条规定：召开股东会议，应于会议召开十五日前通知全体股东；但是，公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。而对于股份有限公司，《公司法》第102条规定：召开股东大会会议，应当将会议召开的时间、地点和审议的事项于会议召开二十日前通知各股东；临时股东大会应当于会议召开十五日前通知各股东。可见，对于召开股东大会的提前通知时间而言，股份有限公司必须遵循严格的法定通知时间，章程不得另行约定，否则，可能导致股东会或董事会决议被撤销的法律后果。

第三，厘清章程自治的法律边界。关于公司章程自治的边界，理论界有不同的看法，根据我国《公司法》对于公司章程记载事项的规定，按其在章程中的地位和效力，可以将章程自治的内容和公司法之间的关系概括为以下4种:

一是，强制适用的关系。公司章程的基本内容是法定性和自治性的结合。公司在制定章程时，既要尊重立法的强制性规定，又可以在法律赋权的范围内，根据行业特点、经营目标、出资状况等情形自主决定内部治理架构。当然，它以不违反法律、行政法规的强制性规定为前提，否则不具有法律效力。比如，《公司法》第11条规定，“设立公司必须依法制定公司章程”，《公司法》第23条和第76条分别规定了公司章程作为有限责任公司和股份有限公司的成立要件。也就是说，公司章程作为公司成立的法定文件，是公司作为法人组织重要标志和公司存在的前提基础。若违反法定性要求，将会导致公司设立失败的不利后果。我国作为成文法国家，立法并未明确公司法中规定的公司章程定记载事项的性质。但从法律规范性质的及角度分析，该类规定应当属于公司章程与公司法中之强制适用的关系。并且根据立法规定结合司法判例和公司章程条款的效力判断，强制性规范主要集中体现在公司的设立、运营及组织活动等基础性事项方面。比如，《公司法》第21条、第33条、第39条、第42条、第46条等规定，均是公司及其机关的设立、公司内部的职权划分，公司决策、表决机制、董事会的议事规则，董事、监事、高级管理人员的忠诚勤勉义务，股东法定知情权的保护等涉及交易安全和当事人的利益以及股东的基本权利和义务等事项。为了保障市场经济主体的交易安全和交易秩序，由《公司法》代表国家意志对其做出管制，不允许当事人灵活约定。

二是，选择适用的关系。即《公司法》虽有相关规定，但只是框架性、笼统性的规定，赋予了公司相当多的自主选择权。从法理层面分析，选择适用的条款属于委任性规范，这种委任性规范在各国公司法中大量存在。立法者期望通过公司法和公司章程的有机结合，进一步为规范公司组织和活动提供保障。比如，《公司法》第43条规定：“股东会的议事方式和表决程序，除本法另有规定的以外，由公司章程规定。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解释或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”本条是关于股东行使表决权的规定，该款规定表明，公司股东会的议事方式和表决程序采取公司自治原则，即公司有权在章程中规定不同的表决权数比例，如哪些事项需经代表二分之一以上表决权的股东通过，哪些事项须经代表三分之二以上或全体表决权的股东通过，等等。应该注意的是，该条第2款规定属于管理性强制性规定，公司章程在选择适用时必须以不得违反该规定为前提，否则约定无效。

三是，优先适用的关系。是指尽管公司法对相关的问题已有规定，但公司章程的条款可以作出除外规定，即公司股东可以充分按照一致意愿下形成的章程条款处理公司运营过程中遇到的具体问题。在我国公司法规范中，优先适用的条款常常以“另有规定，从其规定”、“另有规定除外”等类似的表述出现。当公司章程未对某一事项做出相应规定时，就需要按照公司法条文的规定执行，如果公司章程另有约定时，则应充分尊重股东的真实意思表示，以公司章程条款为准，从而排除公司法规定的适用，制定自治法规。比如，《公司法》第75条规定：自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格；但是，公司章程另有规定的除外。当然，为维护有限公司的人合性，公司章程可以规定自然人股东去世，股权不能够继承，而由其他股东按照相应的股权比例受让，受让价款由继承人取得。根据《公司法》第71条，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或者部分股权。该条表明股东之间相互转让股权，其他股东无权干涉，更没有优先购买权。2016年12月最高人民法院《公司法司法解释四》征求意见稿曾规定有限责任公司的股东之间相互转让其全部或者部分股权，其他股东主张优先购买的，不予支持，但公司章程另有规定的除外。该条款在坚持《公司法》关于股东之间转让股权，老股东没有优先权购买权的原则下，肯定了公司章程也可设定股东之前具有优先购买权，该规定也符合《公司法》第71条第4款“公司章程对股权转让另有规定的，从其规定”的立法精神，充分维护了有限责任公司的人合性。但是2017年8月28日正式发布的《公司法司法解释四》删除了关于老股东之间转让股权的规定，使得正式的《公司法司法解释四》更加简洁。本次《公司法司法解释四》第16条规定了不适用股东优先购买权的情形，即：有限责任公司的自然人股东因继承发生变化时，其他股东主张依据公司法第71条第3款规定行使优先购买权的，人民法院不予支持，但公司章程另有规定或者全体股东另有约定的除外。说明，股东优先购买权只适用于股权因交易行为发生继受取得的情形，而不适用股权因继承等非交易行为而取得情形。该条也符合上文提到的《公司法》第75条之规定。此外，《公司法》第42条、第49条、第166条均将“另有规定”作为公司法规范中的补充性规范，改变了公司法和公司章程的适用顺位，扩大了公司的权利能力和行为能力。

四是，任意设定的关系。所谓任意设定的关系，是指公司法授权公司在不违反法律、行政法规强制性规定和社会公共利益的前提下，可由章程制定者同意记载于章程的事项。如《公司法》第25条第8项和第81条第12项要求并且肯定了公司章程就股东会或股东大会认为需要规定的其他事项作出的相应规定。股东会或股东大会认为需要规定的其他事项，属于任意记载事项。《公司法》并没有采取列举的方式规定任意记载事项，但任意记载事项的规定充分体现了公司法对公司内部事项自主决策权的尊重，是司法不轻易干涉公司内部经营理念的贯彻。如果选择任意记载事项记载于章程，则与其他事项一样具有约束力；如不记载，也不会影响章程的效力；如记载不合法，该记载事项无效，但不影响章程的整体效力。总之，任意设定的关系是公司基于自身经验做出商业判断和价值判断的权利边界，充分发挥公司章程任意性条款的作用，制定带有个性化特色的公司章程，既是公司的经营决策和内部治理的组织保障，也是维护经济秩序、促进市场经济主体的健康发展以及立法原则和精神的重要体现。

四、结语

《公司法》是我国民商制度的重要组成部分，是关于公司制度的一项法律，它不仅规定了现行公司制度的组织规范，也规定了公司实践中相关主体的行为规范。现行《公司法》，进一步放松了对市场主体准入的管制，降低了公司设立的门槛，放宽了对公司内部事务管理的规定，不仅有利于优化营商环境，促进市场主体加快发展，也是公司法发展趋势的体现。发起人设立公司，利用公司投资商业，一方面要严格遵守我国公司制度的法律规范，另一方面要充分利用法律赋予公司章程的自由空间，在公司设立之初，设计一个既符合投资人营利意愿，又符合公司稳健发展的公司章程。一部好的公司章程犹如一部好的根本法，对公司的未来发展至关重要。因此，根据投资者的要求和经营活动的需要，构建一部逻辑严谨、合法有效、操作性强的个性化公司章程，是增强企业竞争力，完善公司治理，提高经营效率，实现公司可持续发展的必然选择和重要举措。

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[6]赵旭东.公司法学.高等教育出版社2016年版

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[9]王成龙.公司章程自治的空间—基于公司法规范的分析.2016

苗在超，德衡律师集团合伙人，山东德衡（西海岸）律师事务所主任，集团公司法团队成员。苗律师获得西南政法大学法学硕士学位，擅长公司治理、公司法争议解决及企业并购与重组。分别曾在大型跨国央企、民企、外企负责法律事务工作，积累了丰富的公司法领域的工作经验，主要服务单位有普茨迈斯特机械（上海）有限公司、三一集团有限公司、中航林业有限公司、青岛中德生态园、青岛市黄岛区铁山街道办事处、青岛合能环境技术有限公司、青岛华盛昌工程有限公司西海岸分公司、青岛爱博教育有限公司、青岛金妈妈农业科技有限公司等。在从事并购重组等业务方面，代理了青岛某能源公司收购胶南恒光热电项目、青岛港林木材公司收购青岛某公司51%股权项目、中航某公司收购西北林业项目、湖北联投增资控股中航某公司项目、三一集团某公司诉沈阳某公司公司人格否认案、中航林业某公司清算注销项目、中航某公司与中铁某公司合同违约纠纷案、中航某公司与烟台开发区国税局标的一亿元纳税纠纷案，为服务单位解决若干重大疑难民商事案件，涉案标的数亿元。

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闫丽，山东德衡（西海岸）律师事务所兼职律师、公司法团队成员，法学学士，工程管理硕士，岩土工程博士。专业领域：公司法律事务、建筑工程及房地产领域纠纷、民商事争端解决等。

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