徐宇辉北京德和衡律师事务所高级合伙人迟井瑜山东德衡律师事务所执业律师目前“定向融资计划”通常是指在金交所备案，向特定投资者非公开发行，约定在一定期限内还本付息的直接融资工具。但是随着恒大财富等产品违约，关于金交所“定向融资计划”的法律性质出现了较大争议，有观点认为“定向融资计划”应按民间借贷法律关系处理，另观点认为是无名合同应按合同约定处理，还有观点认为其因违反法律强制性应按无效合同处理。笔者将以恒大*产品的交易结构和模式为基础，分析“定向融资计划”的本质特征，揭开其通过“非标”设计非公开直接融资的面纱。一、恒大*产品的交易结构和模式“定向融资计划”是由募集、承销人恒大财富承销，向金交所备案，并向投资者非公开募集后由受托管理机构受托管理（此处虽协议约定“受托管理”但实际履行的是类托管人的职责，非管理人角色），由恒大互联网金融提供增信的。其目的是通过上述程序将从投资者募集来的资金提供给青岛绿野，用于其补充流动性。二、“定向融资计划”的特征（一）直接融资工具。（二）在金交所备案，履行金交所的备案程序。（三）非公开募集。（四）一般有增信人、托管人、承销人。三、关于“定向融资计划的”几个关键问题（一）“定向融资计划”是资产管理产品么？我们认为不是，依据《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》第二条：资产管理业务是指银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构接受投资者委托，对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务。金融机构为委托人利益履行诚实信用、勤勉尽责义务并收取相应的管理费用，委托人自担投资风险并获得收益。金融机构可以与委托人在合同中事先约定收取合理的业绩报酬，业绩报酬计入管理费，须与产品一一对应并逐个结算，不同产品之间不得相互串用；第三条：资产管理产品包括但不限于人民币或外币形式的银行非保本理财产品，资金信托，证券公司、证券公司子公司、基金管理公司、基金管理子公司、期货公司、期货公司子公司、保险资产管理机构、金融资产投资公司发行的资产管理产品等。“定向融资计划”并不符合资产管理业务与资产管理产品，由管理人受托管理的业务特征。（二）“定向融资计划”是非公开债券么？我们认为不是，据《公司债券发行与交易管理办法》第二条公司债券，是指公司依照法定程序发行、约定在一定期限还本付息的有价证券。第三十四条

苗在超北京德和衡（上海）律师事务所合伙人公司内部治理结构是指主要涵盖股东大会（股东会）、董事会（监事会）、高级管理团队以及公司员工之间责权利相互制衡的制度体系。然而公司内部治理面临诸多风险，治理过程问题频发，改革之紧迫性日益凸显。本篇侧重公司内部治理结构的完善，共分七大看点来进行阐述。关于公司内部关系的理解，蒋大兴教授深刻地指出，把公司内部关系理解为竞争关系并以此作为公司法的基础与公司实践存在某种程度的脱节，他认为，应当从节制诉权的授予、扩张公司内部全员性激励性规范的开发空间、建立多元化的利益主体退出机制等方面构筑合作主义的公司法。五、公司法人人格公司法应明确规定企业获得独立法律人格的条件和程序。公司法是创造公司的法律，而其关键，则是通过公司独立财产与管理人制度塑造并体现着公司人格，前者是公司人格的核心要素，后者则是公司人格的彰显与实现者。“财产独立”是公司人格的核心要素，指公司不仅能够以自己的名义对外签订合同，更重要的是能够拥有独立的财产，并可以将这些财产独立地向公司债权人提供担保。公司资本一方面是股东与公司之间的法律纽带，另一方面则构成公司的经营基础与对外的最低担保。公司资本首先是由其法定性加以保证的，法律允许公司选择自身的法定资本额度，并对此承担责任。严格来讲，取消公司注册资本的最低额限制，并不会引致公司资本的不确定，仅会产生所谓的零注册资本公司而已，但完全的认缴资本制则使公司资本事实上处于一种不确定状态。公司人格的意义不仅在于保护公司自身对内对外的确定性，也在于通过积极的财产区分明晰出资人的确定责任界限，从而同时达到鼓励投资的作用。公司治理的实质也是公司人格能否妥当实现的问题，进而使得股东会、董事会和监事会之间的关系得以良好处理。六、股东会中心主义和董事会中心主义董事会与股东会之间的权利义务配置主要体现在“董事会中心主义”与“股东会中心主义”的争论上。中国现行公司法是实行“股东会中心主义”的，董事会的法定权限并未得到充分凸显，因此，公司法主流学说似乎主张中国应当走向“董事会中心主义”。虽然对何为“董事会中心主义”仍然存在不同见解，但“应当扩张董事会职权”仿佛是一种“没有异议的共识”。这就意味着公司法改革的基本方向应是向董事会扩权，减少股东会对董事会的干预，以制度方式彻底或进一步实现“两权分离”，尽管，在企业经营实践中，普遍存在“管理权下沉”的现象。在我国当下不少企业经营效率低下的情况下，如何透过董事会职权的再造提升企业经营效率，增进诚信、改善营商环境是极为重要的课题。除了走向“董事会中心主义”以外，也可能还存在走向“经理层中心主义”的可能，这也许是更切合中国实践的公司组织机构构造方向。由此，公司法的组织机构职权应做如下调整。第一，应大幅削减股东会的职权，将股东会从经营决策中解脱出来，若非涉及公司发生根本变更或者年度报告事项，股东会无需参与决议。第二，应大幅削减董事会的日常经营权限，将董事会从繁杂的日常经营决策中解脱出来，让其回归战略决策和经营评价者的位置。第三，夯实经理层的各项经营决策权。在公司契约论看来，公司经理拥有公司的控制权。实际上大量的经营决策事项都是由经理层负责决策，但由于存在“夹层代理”结构，这些决策事项同时需要董事会甚至股东会多头决策，不仅造成决策效率低下，而且影响决策责任的分配。因此，在再造组织机构职权时，不如将这些决策下移到其真实的决策主体——经理层，从而，概括性地赋予经理享有经营公司的全部权利，认可事实上的“经理中心主义”。同时，还应规范经理层的行权方式——要求其以民主的方式决议，并且，对经理层明显违法或损害公司利益的决定，赋予股东会及董事会撤销权，以此种消极权利的配置方式，减少股东会、董事会对具体经营活动的干预，从而使决策扁平化，决策效率因此也得到提高。鉴于公司日常经营权向经理层倾斜，还应设计约束措施，避免总经理专断。此种约束措施主要包括：其一，经理的职权以经理办公会的形式行使；其二，经理办公会的参与者应对违规决议给公司造成的损失承担赔偿责任。[1]七、法定代表人制度作为法人的公司虽具独立人格，但其仅是法律拟制的人，作为无生命的组织，其意思表示最终仍需借助特定的自然人或自然人组合来实现。在大陆法系中，该自然人或自然人组合被称为公司代表人，代表人的行为就是公司的行为，因此，代表行为的法律后果自然应由公司承担。我国公司法规定，董事长（执行董事）或经理为有限责任公司和股份有限公司的唯一法定代表人，形成了中国特色的“独任代表制”。根据我国《民法典》第61条的规定，我国法定代表人具有广泛的代表权，即法定代表人只要以法人名义实施的行为，该行为即为法人的行为。尽管在公司内部，法定代表人的实际权力却受到诸多限制，远没有如此之大。但法定代表人对外拥有的广泛代表权，为其对外寻租带来了无限空间，法定代表人超越公司内部限权规定而越权代表事件频发即为明证。有些越权代表行为甚至导致公司陷于破产境地，严重侵害了公司利益。究其原因有多方面，既有对法定代表人制度存在历史的误读，也有对法定代表人的定位存在误区，还有给予法定代表人以“法定”的枷锁，从而导致至今仍然固守着法定代表人是独立法人资格的表征的观念。实际上，法定代表人本就是代理公司从事对外经营事务的主体，其登记、选任、变更都应交由公司自治。以公司代理人制度取代法定代表人制度，并去除法定代表人身上的“法定性”，还原为在公司自治理念下的公司自行处置的事务，无论公司代理人的任职资格，还是人数以及动态变更，都由公司自行决定。笔者建议将《公司法》第１３条的规定，即“法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”修改为：“公司设公司代理人。公司代理人的人数、选任资格、变更等根据公司章程规定或内部机构决议而决定。公司代理人可以依法登记，但不登记不影响其代理行为的效力。”如此，既解决了公司内部意思形成与公司对外意思表达的冲突问题，也理顺了公司与公司代理人的关系，更解决了法定代表人制度下越权代表的效力认定难题。[2]八、董事责任关于董事等法人机关成员对其职务活动中的过错行为应否向受害的第三人（公司债权人）承担损害赔偿责任的问题，我国通说持否定态度，认为董事等法人机关成员不应对第三人承担民事责任，其主要理由在于我国通说多以法人机关理论为由否认董事对第三人的责任。法人机关理论在我国被绝对化了。其实，法人机关理论的功能，仅在于解决法人这一组织体在法律上的行为活动和责任承担问题，而不在于排除董事等法人机关成员对第三人的民事赔偿责任。董事的个人性在职务活动中并未消灭，法律技术的形式逻辑推演不能完全忽视董事两面性的客观事实。无视董事个人性这一客观事实，就难以真正实现对法人违法行为的有效规制。实际上，公司法人机关理论与董事对第三人的责任并非水火不容，两者可兼容并存。对此，域外主要有两种立法模式：一种是在规定法人责任的同时，明确规定董事对第三人的责任；另一种是以“法人应承担责任”的立法表述方式规定法人责任。尽管我国目前已经存在董事对第三人承担责任的个别规定，但尚缺乏董事对第三人责任的一般性规定。鉴于此，我国有必要在《公司法》修改时适时规定董事对第三人责任的一般规则。在此，建议如下规定“董事在职务活动中因故意或者重大过失造成他人损害的，应当对受害人承担赔偿责任。”这样，在法律上做明文规定，既可给当事人明确的行为预期，又可大为降低司法实践中的法律推演成本。[3]九、公司共同决议行为公司设立会议机构，以共同决议方式进行决策、开展业务，被认为天经地义、理所当然，理论界很少去反思、评价共同决议方式是否是一种有效率或者有价值的组织运行形式。按组织行为学理论，组织决策始终存在“同意”与“授权”两种行使方式，对公司商业判断而言，“授权”这一精英治理模式有天然优势，能满足商业决策快速反应之需求，还能权责清晰地贯彻“自己行为、自己责任”，避免“决议大锅饭”衍生的不负责决策/冷漠决策/沉默决策现象。表面看来，共同决议机制旨在实现公司内部高效决策和监督制衡，但这两大目标均已落空。公司内部共同会议只是尊重资本主权的威权仪式，与其说是决策形式，不如说是信息交流。公司民主不是政治民主的经济翻版，前者以“合作性博弈”为基础，后者以“竞争性博弈”为基础。从合同法中的“合同性代理”到公司法中的“组织性代理”，代理人的权限受到了更多监管与限制。由于合作性博弈是公司内部关系的基础，公司内部共同决议并非旨在进行表决/投票定胜负，而在于建立一种信息交流、沟通机制，为尊重股东的“资本威权”建立一种“治理仪式”。因此，公司内部股东或董事“共同决议”的重点其实不在“决议本身”而在交流和讨论，甚至辩论，由此，股东会或董事会应当成为一种“沟通的场所”而非表决的机制。如果将股东与董事之间的关系简化为代理关系，我们发现，从合同法中的“合同性代理”到公司法中的“组织性代理”，代理人的权限受到了更多监管与限制，也正是这种监管与限制，导致组织治理的效率丢失。如果有可能，我们要让股东会或董事会决议回归到“讨论辩论的场所”中来，淡化对股东会或董事会表决权的授予及规制，相应地，还应当软化对公司决议效力的司法干预。因此，应当调整《公司法》有关股东会或董事会决议效力的条款，只有当会议的召开可能影响到资本主权和最终信息交流时，才应影响到决议效力。废除共同会议的决议机制，仅保留特别事项的决议权，使股东会或董事会的共同会议回归其原点；限制共同决议无效或撤销事宜；限制司法对公司内部决议的裁判权，建立公司内部预先裁判机制，由公司内部权力自行决断内部治理纠纷。[4]十、股东会决议瑕疵中国公司法对于公司决议瑕疵所构建的内容—程序类型化框架无法对应股东会法定流程，无法破解司法实践困境，更容易导致对瑕疵决议所影响利益的忽略。常见情形有：未通知特定股东参会；伪造会记录上的股东签名等。这些情形具有程序性瑕疵外观和侵害股东权实质，在适用现有的决议效力之诉时却会在瑕疵定性、诉由选择、法律适用以及权利救济等方面面临困境。一方面，内容—程序类型化框架无法对应股东会法定流程。依据内容—程序类型化框架的基本逻辑，公司法第22条实际上是将公司决议可能出现的瑕疵归类为三个方面，即召集程序、表决方式和决议内容。但不论是从公司法的具体规定还是公司治理实践来看，公司决议产生的过程都要比第22条的表述要复杂得多。另一方面，内容—程序类型化框架无法破解司法实践困境。在公司股东会决议产生的整个过程中，通知环节和会议记录签名一般不被认为是决议的内容范畴，那么在内容—程序类型化框架下，通知和签名环节的瑕疵似乎只能被归入程序性瑕疵，但司法实践中并没有就此形成共识。鉴于内容—程序类型化框架对于实践的指导价值极其有限以及现有的公司决议效力之诉在解决侵权性瑕疵上存在不足，就有必要继续通过制度变革来不断完善相应的救济机制。从其他法域的制度与实践来看，德国公司法所采取的以瑕疵严重程度为区分的类型化方式以及英国公司法上具有广泛适用性的不公平损害救济制度都极富借鉴价值。对决议瑕疵分类体系进行理论重构，借鉴德国法的做法，按比例原则的要求，以瑕疵严重程度区分安排法律后果，从瑕疵决议效力这一源头上重建组织法范式下原告个体与公司整体利益的平衡。仅在瑕疵特别严重时，才应自始否定决议效力，从而禁止其实施或在实施后恢复原状，否则只应适用决议面向将来无效、损害赔偿等柔性法律后果，公司由此可在更大范围内获得决议实施效率及安定。应取消现行“三分法”的诉讼类型划分，而代之以统一的决议瑕疵诉讼及诉讼期限。公司变更决议仅在排除特别严重瑕疵后方可实施并获得存续效力。[5]

苗在超北京德和衡（上海）律师事务所合伙人一、保护中小股东保护股东的合法权益是《公司法》的重要宗旨。然而当前对股东，尤其是中小股东合法权益的保护机制不够完善，对公司债权人、其他利害关系人和社会公众利益也缺乏有效的保护手段。在现实中，中小股东对公司持有股份数量较少，对公司的控制力和支配力与大股东差别较大，由此便会产生大小股东之间的利益冲突，中小股东由于其地位、控制力、影响力有限，往往在这种冲突中处于劣势地位。

徐宇辉北京德和衡律师事务所高级合伙人迟井瑜山东德衡律师事务所执业律师周心怡山东德衡律师事务所执业律师案情简介原告A以其汇款给被告B账户700万，被告B（我方委托人）仅返还其370万为由起诉B返还其330万元，代理律师在查看A提交的“借款合同”等证据后，主张该案的法律关系应为“股票配资”法律关系，并结合其他证据提出A的主张不能成立，我方仅需返还其12万元即可，法院支持我方全部抗辩理由，判定B返还A12万元，A方已放弃上诉，一审判决现已生效，我方全面胜诉。从胜诉中得到的启示一、团队作战，查清事实在原告提交诉请于我方完全不利的情况下，开庭前一天22:00客户从外地赶赴青岛，领导亲自参与接待客户，深入与客户交谈，详细了解交易及事实过程，进一步判定“股票配资“法律关系的抗辩方向。团队成员协作分析基本事实，画出证据脉络图，找出法律依据，为庭审抗辩做足准备。二、专业的好时候来了遇到专业的法官，能够充分倾听专业的意见。第一次庭审近3个小时，第二次庭审2.5小时，主审法官对案件审慎、认真，给双方律师表达观点、提出证据、辩论提供充分机会，并精准提问，清晰明确梳理焦点，法官体现出了高度的敬业与专业精神。三、深刻理解股票配资（场外配资）与融资融券（场内配资）本案所涉配资的通俗意义即指A向B融入资金进行股票交易，也约定了止损线，补充担保物，强行平仓等内容，从操作模式本身而言股票配资与融资融券业务很相近，但两者之间又有着本质区别。（一）含义上融资融券业务即证券公司向客户出借资金供其买入证券或者出借证券供其卖出，并收取担保物的经营活动。（二）法律性质上融资融券是股票信用交易，属于场内配资依法属于证券经营机构特许经营业务的规定，未经依法批准任何单位和个人不得非法从事配资业务，而本案中的股票配资属场外配资合同，因违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止规定而无效，即除依法取得融资融券资格的证券公司与客户开展融资融券业务外，其他任何单位或者个人与用资人的场外配资合同无效。（三）交易主体融资融券的资金融出方只能是证券公司，融资融券资金融入方如有下列情况则不得开展融资业务1.从事证券交易时间不满半年；2.缺乏风险承担能力；3.最近20个交易日日均证券类资产低于50万或者有重大违约记录的客户、以及交易所股东、关联人，证券公司不得为其开立信用账户。场外股票配资没有限制，只要双方有意愿即可。（四）杠杆倍数上投资者融资买入证券时，融资保证金比例不得低于100%，1倍杠杆。融资保证金比例是指投资者融资买入时交付的保证金与融资交易金额的比例，计算公式为：融资保证金比例＝保证金/（融资买入证券数量×买入价格）×100%。场外股票配资杠杆倍数高达5-10倍，对资本市场的稳定性造成严重威胁与干扰。（五）融资融券标的证券需满足一定条件（以上海交易所规则为例）1.在交易所上市交易超过3个月；2.融资买入标的股票的流通股本不少于1亿股或流通市值不低于5亿元，融券卖出标的股票的流通股本不少于2亿股或流通市值不低于8亿元；3.股东人数不少于4000人；4.在最近3个月内没有出现下列情形之一：（1）日均换手率低于基准指数日均换手率的15%，且日均成交金额小于5000万元；（2）日均涨跌幅平均值与基准指数涨跌幅平均值的偏离值超过4%；波动幅度达到基准指数波动幅度的5倍以上。5.股票发行公司已完成股权分置改革；6.股票交易未被交易所实施风险警示；场外股票配资没有限制，只要双方有意愿即可。（六）融资融券充抵保证金的证券，在计算保证金金额时应当以证券市值或净值按下列折算率进行折算（以上海交易所规则为例）1.上证180指数成份股股票的折算率最高不超过70%，其他A股股票折算率最高不超过65%；2.交易型开放式指数基金折算率最高不超过90%；3.证券公司现金管理产品、货币市场基金、国债折算率最高不超过95%；4.被实施风险警示、暂停上市、进入退市整理期的证券，静态市盈率在300倍以上或者为负数的A股股票，以及权证的折算率为0%；5.其他上市证券投资基金和债券折算率最高不超过80%。场外股票配资没有限制，只要双方有意愿即可。（七）主要信息披露与监管手段上（以上海交易所规则为例）1.融资融券业务单只股票的融资监控指标达到25%时，交易所可以在次一交易日暂停其融资买入，并向市场公布。该股票的融资监控指标降低至20%以下时，交易所所可以在次一交易日恢复其融资买入，并向市场公布。2.交易所对市场融资融券交易进行监控。融资融券交易出现异常或市场持续大幅波动时，交易所可视情况采取以下措施并向市场公布：（1）调整标的证券标准或范围；（2）调整可充抵保证金证券的折算率；（3）调整融资、融券保证金比例；（4）调整维持担保比例；（5）暂停特定标的证券的融资买入或融券卖出交易；（6）暂停整个市场的融资买入或融券卖出交易；3.融资融券交易存在异常交易行为的，交易所可以视情况采取限制相关证券账户交易等措施。4.应当按照交易所的要求，对客户的融资融券交易进行监控，并主动、及时地向交易所报告其客户的异常融资融券交易行为。5.交易所可根据需要，对证券公司与融资融券业务相关的内部控制制度、业务操作规范、风险管理措施、交易技术系统的安全运行状况及对交易所相关业务规则的执行情况等进行检查。6.证券公司违反本细则的，交易所可依据有关规定采取相关监管措施及给予处分，并可视情况暂停或取消其在交易所进行融资或融券交易的权限。四、理解对融资融券强监管的必要性，深层次理解场外配资合同无效的法理渊源资本市场作为直接融资市场，在金融支持实体经济方面发挥着巨大作用，是国民经济的晴雨表和风向标，维持资本市场的稳定与健康发展是国家经济正常有序发展的条件之一。融资融券不论在国内还是国外，融资融券是资本市场一项重要的基础性制度，英、美、日本、我国的香港、台湾地区均对该业务实行不同程度的监管。融资融券自2010年在我国试点以来因无论从交易主体、交易标的、杠杆倍数、信息披露、风险控制等方面一直受到严格监管，从而在活跃市场交易度、抑制股票市场过热、引导股票价值回归、改变单边市格局方面都发挥了很大作用，为资本市场提供了一条制度化、规范化和有监管的资金融通渠道。但是场外配资，游离于监管之外，门槛低、杠杆高、风险大，无标的证券范围管理，投资者适当性的要求，容易产生融资爆仓风险，严重干扰金融稳定，影响实体经济发展，但因其本身的专业性与复杂性问题，起初在涉场外配资的法律关系认定上有着不同观点，有认为系双方意思表示按合同约定处理即可，自“九民纪要”发布以来，对此问题基本达成一致，场外配资因违反证券法、民法典而无效，股票投资本身而言即买者自负，风险自担，融资人加大资金杠杆的同时必然也将扩大亏损风险，由此产生的损失应当由融资人自行负担，并且在融资人也并无任何证据证明配资人有有更改密码等方式控制账户使得其无法及时平仓止损而损失、也不能证明配资合同是由配资人招揽、劝诱而订立因此对于股票交易的损失也应由融资方自行承担，配资人对融资人的损失不承担任何责任。案件虽然胜诉了，但是作为金融法律人，我们明白市场先行于法律，在探寻法理明确权利义务的过程中，在金融服务实体经济的道路上，吾辈当秉承“专业专心、专才专注、专门专长”的理念更加努力。或许您还想看徐宇辉、迟井瑜：投资者与监管部门应从GME散户大战对冲基金得到的启示徐宇辉、迟井瑜：解读私募投资基金SPV（特殊目的载体）迟井瑜：非常时期，投资者及证券公司必须做好这些准备作者简介徐宇辉监事会监事长、高级合伙人徐宇辉，监事会监事长、高级合伙人，最高人民检察院民事行政案件咨询专家、某省律协金融法律专业委员会副主任、某公司独立董事、并多次获某市司法行政系统先进工作者、优秀律师等称号。徐宇辉律师专业精湛、经验丰富，擅长并以涉省高院、最高院案情复杂、标的额巨大的金融等民商事诉讼、上市公司争议解决、投融资与并购、央企等大型企业风险防控与化解为主要业务领域，能够综合把控大案、疑难案件，执业23年来承办案件超千件，涉案标的超千亿元。徐宇辉律师率领其团队发挥专业优势，整合德衡律师集团境内外资源，办理了诸多成功案例，并连续多年入选集团“10佳案例”。手机：13953279168邮箱：xuyuhui@deheng.com迟井瑜山东德衡律师事务所执业律师迟井瑜，从事金融证券工作11年，擅长

杨光明北京德和衡（深圳）律师事务所高级合伙人聂

黄振达北京德和衡律师事务所高级合伙人今年1月30日，笔者曾经撰写了一篇文章《企业破产重整中员工投资性债权的创新解决思路漫谈——授人以鱼不如授人以渔，以海航集团为例》（点击题目阅读），该篇文章比较前瞻性地分析预测了在海航集团破产重整中历史债务问题可能涉及刑事犯罪问题。由于该文章比较深刻揭示问题背后的成因和法律后果，文章影响和传播比较广泛。其后鉴于各种社会原因交涉和压力，我们当时又被迫主动撤回该文章。昨天，9月24日，从公开信息看，海南省公安机关对原海航集团董事长陈峰、原海航集团首席执行官CEO谭向东，采取法律强制措施，具体涉嫌罪名没有公布。根据笔者分析，涉嫌违法事项应当主要集中在海航资金的使用、投资中的违规违法问题，可能还包括跨境投资并购、资产股权处置中的经济问题，还可能涉及商业侵占、商业贿赂等等。尤其对于海航集团员工投资性理财问题的法律责任需要有人担责交待。无论涉嫌罪名如何，这只是开始，涉嫌违法犯罪，还需要具体责任人、直接责任人、分管负责人、法定代表人等承担相应的法律责任。因此，后续随着办案机关的侦破进程，相信还会有更多的涉案人员依法到案协助调查、承担责任。这些专业问题，在此不再赘述。海航集团破产重整目前进入攻坚阶段，随着对上述关键人员采取法律强制措施，海航集团破产重整出现了刑民交叉法律现象。按照通常原则，先刑事后民事处置。但是随着刑民交叉理论的探索和司法实践的具体操作，目前看不可能拖延破产重整，而是同步进行。对于涉案刑事犯罪问题，主要是依法追赃、扣押、追缴涉案资金，返还给企业作为破产财产进入分配，其并不影响破产重整进程。对于海航集团破产重整方案，则是需要按照债权人分类，分别进行投票表决。从目前公布的海航集团破产重整新闻和有关上市公司公告看，主要是四个资产债务包分别破产重整并表决。对于以海航控股(ST

明确投资人行使随售权的前提是“同等条件”，即：潜在股权受让方向拟售股的创始股东提供了何等条件，则投资人也应享受不劣于创始股东的同等条件（包括但不限于出售的价格、条件、支付方式及期限等）。(2)

刘俊丽北京德和衡律师事务所合伙人按语民间参与公共基础设施建设和公共事务管理的模式统称为公私(民)伙伴关系(Public—Private

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蒋阳兵北京德和衡（深圳）律师事务所合伙人引言当一些企业进入破产清算或破产重整程序后，原商业合同是否能够继续履行？受理破产申请前所履行合同所产生的债务是何性质？合同相对方对相关债权的救济等问题备受关注。法律如何之规定对于市场交易有着重要影响，必须从债权人的利益最大化、鼓励市场主体交易、维护交易的稳定性和兼顾社会经济发展等方面考虑法律的设置。基本案情债权人A公司是一家物业管理公司，其与B公司签订《租赁合同》，将厂房出租给B公司使用，B公司每月向A公司支付租金。其后，C市中级人民法院裁定受理B公司的破产重整。B公司管理人通知A公司继续履行双方的《租赁合同》。A公司未要求B公司提供担保，持续提供物业给B公司使用。在C市中级人民法院受理B公司的破产申请前，B公司有向A公司逐月支付租金，但仍有拖欠部分款项。B公司管理人对B公司进入破产重整程序前后所拖欠A公司的租金未予进行清偿。A公司向B公司管理人申报债权，并请求认定为共益债务，B公司管理人对破产重整前所拖欠的租金认定为普通债权，同时主张破产重整前六个月内所支付的租金为个别清偿，要求返还租金或将从后续A公司所分配的款项中予以抵扣，对B公司破产重整后所拖欠的租金未予登记在债权表中，亦未以书面形式确认所拖欠的款项为共益债务。焦点问题1、B公司进入破产重整程序之前对A公司清偿的部分，是否会被认定为个别清偿而撤销或与后续应得款项进行抵销？2、B公司进入破产重整程序前后与A公司履行商业合同所产生的债务是否应为共益债务？3、A公司如何获得到受偿？焦点问题一法律分析根据《企业破产法》第十六条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。”第三十二条规定：“人民法院受理破产申请前六个月内，债务人有本法第二条第一款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》（2020修正）第十六条第（一）（三）项规定：“债务人对债权人进行的以下个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持：（一）债务人为维系基本生产需要而支付水费、电费等的；（三）使债务人财产受益的其他个别清偿。”在本案中，C市中级人民法院在受理B公司破产重整之前，A公司为B公司提供厂房用于B公司的正常生产经营，为B公司创造了价值，增加了B公司的收益。试想，如B公司在此期间不予支持租金，A公司完全可以根据法律的规定和租赁合同的约定主张解除合同，提前收回厂房，必将影响B公司的生产经营，B公司将会遭受大的损失，B公司的债权人亦会间接的受到损害。对此情况，可视为B公司在此期间向A公司所支付的租金是使债务人财产受益的个别清偿，应不予撤销支付。另外，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》（2020修正）第十六条第（一）（三）项规定：“债务人对债权人进行的以下个别清偿，管理人依据企业破产法第三十二条的规定请求撤销的，人民法院不予支持：（一）债务人为维系基本生产需要而支付水费、电费等的”之规定，亦可视为支付租金乃为维系债务人基本生产所必须的，亦不可予撤销支付。焦点问题二法律分析共益债务是指在破产程序中为全体债权人的共同利益或促进程序进行所负担的债务总称。《中华人民共和国企业破产法》第四十二条规定：人民法院受理破产申请后发生的下列债务，为共益债务：（一）因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务；（二）债务人财产受无因管理所产生的债务；（三）因债务人不当得利所产生的债务；

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刘俊丽北京德和衡律师事务所合伙人摘要：《中华人民共和国民法典》与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》规定了承包人就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，其中优先受偿权的适用排除根据是建设工程的性质不宜折价、拍卖的情形，但法律法规中并未对具体的情形进行明确规定。本文对与之相关的法律规定，学理解释，以及司法裁判中的观点予以提炼和总结，从程序上和实体上分别论述建设工程价款优先受偿权的排除适用情形。关键词：建设工程

周金才北京德和衡律师事务所高级合伙人【律师按语】近日，中央纪委国家监委联合中央组织部、中央统战部、中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院印发了《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》（以下简称《受贿行贿一起查意见》），再次重申加大对行贿犯罪的惩戒力度，引发广泛关注。决心坚定、指向明确、内涵丰富，是《受贿行贿一起查意见》的鲜明特征。笔者不揣冒昧，结合三十年来办理重大职务犯罪案件的实践经验，对意见中的相关内容进行解读。点击图片查阅全文一、水到渠成：严查行贿犯罪已是燎原之势“善禁者，先禁其身而后人”，党的十八大以来，大批党员领导干部因受贿犯罪被严厉查处，反腐败斗争的压倒性态势已经形成并巩固发展，不敢腐的“小目标”已经初步实现，不能腐的制度设计正在扎实推进，严肃查处行贿犯罪即是其中的重要一环、重要举措。时至今日，严查行贿犯罪既是“建章立制”的需要，也是水到渠成的必然。首先，《刑法修正案（九）》已经提供了充足的规范供给。长期以来，纪检监察机关及司法机关在办理职务犯罪案件过程中，“重受贿、轻行贿”的问题一直存在。相当一部分办案机关在查证受贿犯罪过程中，与行贿人“辩诉交易”，以承诺不追究行贿人的刑事责任换取行贿人对调查的“配合”，由此在社会上逐渐形成了“行贿无罪”的错误认识。立法者早已关注到这一问题，故通过《刑法修正案（九）》，为行贿犯罪增设财产刑，限制对主动交代行贿犯罪的从宽处罚幅度，并新增“对有影响力的人行贿罪”。应当说，2015年11月1日生效的《刑法修正案（九）》为加大对行贿犯罪的惩戒力度提供了充足的规范供给。其次，党中央对于查处行贿犯罪早有部署。正如中央纪委国家监委案件监督管理室负责人答记者问时所指出的，“坚持行贿受贿一起打”，是党的十九大明确提出的要求；十九届中央纪委历次全会对“行贿受贿一起打”均作出了相应部署，这也是本次意见名称中使用“进一步”的原因所在。除索贿情形之外，行贿犯罪是受贿犯罪的起点与诱因，严厉查处行贿犯罪是正本清源的路径与良策。因此，党中央的态度、决心与文件，已经为加大行贿犯罪的惩戒力度提供了充分的政策支持。最后，多年以来的受贿案件办理遗留了大量的行贿类“犯罪黑数”。刑法理论中，行贿与受贿被称为“对合犯罪”，司法实践中，二者应当存在相当程度上的对应关系（行贿人并非谋取不正当利益，或者行贿人系被勒索而给予国家工作人员财物的除外）。但如上所述，长期以来的办案实践均存在“重受贿、轻行贿”的错误观念与做法，导致大量行贿犯罪（包括多次行贿、行贿数额特别巨大、向司法人员等特殊主体行贿的情形）未被处理，形成“犯罪黑数”。二、见时知几：刑事合规制度或将发挥用武之地行贿犯罪的构成主体分布广泛，包括社会上的普通个人、国家机关的下级公务人员，但占比最重的仍然是民营企业及民营企业家。民营企业及民营企业家为单位谋取不正当利益而向国家工作人员贿送财物20万元以上的，即可构成《刑法》第三百九十三条的单位行贿罪。构成单位行贿罪的直接主管人员和其他直接责任人员，将面临五年以下有期徒刑或者拘役的刑事责任（需要说明的是，如系自然人构成行贿罪，起刑点最低可至1万元，法定刑最高可达无期徒刑）。2020年以来，在最高人民检察院的推动和部署下，部分地区的检察机关对刑事合规制度先行先试。2021年3月8日，最高人民检察院将推动涉案企业刑事合规管理作为工作亮点向全国人民代表大会报告，随后，最高人民检察院决定在原有基础上扩大刑事合规试点地区。2021年6月3日，最高人民检察院等九部门联合印发了《关于建立健全涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》，将刑事合规的政策逐步法律化、规范化。我们认为，参照国外既往的刑事合规立法及实践经验，单位行贿犯罪可能成为我国刑事合规适用的重要罪名。笔者在参加相关刑事合规论坛及授课时提到过，刑事合规对于企业而言将会成为重要的法律激励措施，上述所称的《关于建立健全涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》第十四条亦有明确规定：“人民检察院在办理涉企犯罪案件过程中，应当将第三方组织合规考察书面报告、涉案企业合规计划、定期书面报告等合规材料，作为依法作出批准或者不批准逮捕、起诉或者不起诉以及是否变更强制措施等决定、提出量刑建议或者检察建议、检察意见的重要参考。”据此，民营企业在经营过程中涉嫌犯罪的，提前布局进行刑事合规，或者在进入刑事诉讼程序后承诺并实际践行刑事合规的，会享受相应的刑事诉讼利益，包括不予逮捕、不予起诉、变更为非羁押强制措施、较为轻缓的量刑建议等。上述构想在《受贿行贿一起查意见》中也有充足的政策依据。《受贿行贿一起查意见》中强调，纪检监察机关和司法机关在严肃惩治行贿犯罪的同时，还要“充分保障涉案人员和企业合法的人身和财产权，保障企业合法经营”、“充分研判使用办案措施的后果，将采取措施对企业合法正常生产经营的影响降到最低”。因此，一方面，我们建议办案机关严格落实中央及各部委关于保护民营企业家的刑事政策，尤其是检察机关应当利用刑事合规试点的契机，积极推动、鼓励、引导符合条件的涉案企业进行刑事合规制度建设，并在对涉案企业刑事合规整改合格后，大胆地在程序和实体上作出不羁押、不起诉等轻缓化处理决定；另一方面，我们也建议有关民营企业及民营企业家，能够认清当下形势，未雨而绸缪，在专业律师的帮助和指导下，主动进行刑事合规体系建设，为企业行稳致远奠定坚实基础，也为可能到来的刑事风险提前“布局”、依法“降温”。三、实践隐忧：查处行贿犯罪应当坚持法治思维贿赂犯罪案件的特征在于直接证据的“一对一”，监察体制改革之后，作为证据收集环节的调查阶段具有“封闭式”的特征，被调查人无权聘请律师，导致部分监察机关的办案人员为了顺利查证案件，存在一些不规范甚至严重违法取证的手段，不仅严重侵害了被调查人的合法权益，同时也严重损害监察机关形象，严重损害法律权威，严重损害其他党员干部的法治信心。因此，反腐败斗争虽系政治任务，但办案机关尤其是监察机关也应秉持“法治思维”，只有在法治轨道上反腐败，才是长久的、稳固的反腐败。结合职务犯罪司法实践中的若干问题，我们认为：第一，应当坚决避免趋利性执法司法。《受贿行贿一起查意见》中要求，检察机关和审判机关要对行贿犯罪“加大财产刑运用和执行力度”，“纪检监查机关、审判机关和检察机关要认真履行追赃挽损职责，尽力追缴非法获利。”根据上述规定，在办理行贿犯罪案件中，对于行贿犯罪中非法所得追缴、合法财产的罚处力度将会显著增加。但我们认为，办案机关在追缴非法获利时，应当保持审慎和谦抑的原则，不宜将行贿主体因行贿犯罪而产生的所有财产性收入均认定为“不正当财产性利益”而予以没收、追缴或者责令退赔。例如，某民营企业为获得重点项目承揽机会而向该项目主管领导行贿，并因此成功承揽项目。项目完工经验收合格后，该民营企业依照协议约定获取了工程款。对于上述工程款，是否全部认定为“不正当财产性利益”？我们认为，答案是否定的，办案机关应当将因项目施工而发生的人工、原材料、税费等合理成本予以扣除，仅将利润部分作为“非法获利”予以追缴。第二，对合共犯原则上应当并案处理。如上所述，行贿与受贿在刑法理论上被称为“对合犯”，系较为紧密的共同犯罪的一种，甚至在某种程度上存在“一荣俱荣、一损俱损”的关系。我们注意到，司法实践中大量存在将该种共同犯罪的被告人分案处理的情形，甚至是将涉嫌受贿罪的被告人判决之后，再开庭审理涉嫌行贿罪的被告人。这种模式导致，前案已经判决、生效的情况下，后案的无罪辩护将会回天乏术。例如，国家工作人员甲收取乙的财物，并为乙谋取不正当利益，在数额达到追诉标准的情况下，甲构成受贿罪，乙构成行贿罪。实践中的常态是，被指控受贿罪的甲为争取较为轻缓的刑期选择认罪认罚，人民法院进而作出有罪判决。该种情形下，在后续审理乙被指控的行贿罪一案时，即使乙提出无罪辩解，人民法院采信的可能性也几乎为零，因为一旦乙的辩解成立，还会对已经生效的甲被认定受贿罪的生效裁判产生颠覆性影响，这往往是司法机关所竭力避免的。况且，《人民检察院刑事诉讼规则》第四百零一条第二项规定，“人民法院生效裁判所确认并且未依审判监督程序重新审理的事实”，属于人民检察院不必提出证据证明的“免证事实”。故在上述案例中甲的受贿事实已被认定的情况下，公诉机关完全可以举出甲被认定受贿罪的判决书，据此直接证明乙向甲行贿事实的存在，这种情形下，针对乙被控行贿事实的审理几无实质意义。因此，如中央纪委国家监委等部门的“受贿行贿一起查”部署能够真正得以落实，我们认为，对于受贿犯罪与行贿犯罪在原则上应当根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十条规定之立法旨趣，予以并案处理，以保障当事人质证权等诉讼权利的行使，防止人民法院被其他案件的判决所“绑架”，更有利于推动庭审实质化。第三，监察机关应当着力破除“口供依赖”。毋庸讳言的是，长期以来之所以形成“重受贿、轻行贿”的办案格局，主要是基于现实的无奈选择。因为一旦行贿犯罪被查处得过于严厉，将会不可避免地导致将行贿人推到受贿人阵营中。而贿赂犯罪案件的直接证据往往又只有行受贿双方的“口供”，一旦行贿人与受贿人中有一方坚持不认可贿送财物事实存在，该类案件即很难定谳，由此将会影响对受贿犯罪的打击力度和打击效果。因此，既然在当下要坚持和落实“行贿受贿一起打”，作为监察机关必须做好充分思想准备和业务准备，在查处受贿犯罪中着力摆脱对行贿人“证言”的过度依赖，并研究如何利用科技手段、互联网技术等方法收集固定证据，以确保在严厉追究行贿犯罪刑事责任的同时，对受贿犯罪的查处力度及证据质量不受过多影响。或许您还想看三次无罪辩护终捍司法公正非法经营黄金期货业务的刑事风险不信东风唤不回

周善良北京德和衡律师事务所联席合伙人刘轩妤北京德和衡律师事务所执业律师同优先认购权[1],优先购买权（Right

执业领域：公司并购、公司金融、房地产与物业手机：18611880888邮箱：jiangbo@deheng.com质控人简介王

蒋阳兵北京德和衡（深圳）律师事务所合伙人引言在民事纠纷中，赔偿责任的大小和金额往往作为双方争议焦点问题。在原告已经提起诉讼对其主张进行举证的情况下，作为被告一方往往比较被动。被告如何争取减轻或者免除责任，需要充分举证以支持己方抗辩，可从一些细节入手，增强法官对我方诉讼主张的内心确信，变被动为主动，大幅度的降低被告责任。案情简介2019年7月，我方当事人被告B公司作为运输公司与原告A公司签订了运输合同，约定由被告B公司将原告A公司的一批秋冬衣物运输到我国西南某省会城市案外人C店铺指定的储存仓库，并约定了保价及限制赔偿条款。被告B公司将货物运至C店铺所在的城市的区域物流集散仓库，将部分货物送至C店铺指定仓库，还有部分留在区域物流集散仓库准备第二天送货。因当日暴雨，导致一部分未送达的衣物在被告B公司区域物流集散仓库被侵泡受损。被告B公司在当地营业部的工作人员与案外人C店铺工作人员对受损的衣物进行了清点，制作了《货损清单》登记了衣物的标牌价格、数量，注明“全损无法进行销售，货损价值698万元”，各方工作人员签字确认。A公司与B公司就衣物损害赔偿事宜协商不成，于2020年3月向法院提起诉讼，请求B公司按照原告A公司与案外人C店铺之间所签订的买卖合同所约定的衣物价款（即衣物吊牌价的4.5折)314.1万元和迟延交货违约金465万元（即买卖合同总价款的20%）进行赔偿。原告对于货物受损数额的举证有与案外人C店铺之间签订的合同（合同明确约定了涉案衣物按吊牌价4.5折供货和按照合同总价款的20%支付延期交货的违约金）以及被告在当地营业部的工作人员签字确认的《货损清单》，并主张我方是重大过失导致货物损坏，因予承担全部赔偿责任。焦点问题根据双方各自的主张，本案争议的焦点是涉案货物受损是否因不可抗力造成？受损货物价值？被告承担赔偿责任的范围？办案思路接受被告委托后，代理律师对案件进行了仔细研究，分析了双方的证据材料，认为原告的诉讼请求依法不应得到全额支持，尤其是关于货物损失和违约金部分。代理律师向从事服装生意的资深人士请教，了解到商家从厂家直接进货的批发价一般是1-5折左右，会因品牌、款式、材料、标注价格等因素，会有较大的差距。为此，代理律师形成了如下办案思路如下：1、对于原告所主张的关于货物损失的价值不予认可首先，原告主张以衣物的吊牌价的4.5折作为损失计算依据，引起我方的质疑，此些衣物并非驰名品牌但价值高出同类型驰名品牌衣物的市场价格不符合常理。因此代理律师到市场上购买几件同一品牌的类似衣物，了解真实的市场价格如何。时值进入初夏的五一劳动节，在当地某商场有卖同样品牌的同类秋冬衣物。因换季且值重大节日，商场搞促销，全场3折起。我方派人选中两件衣物，经与销售人员多次砍价，终按照吊牌价的2.25折交易。我方保留了购买衣服小票，并现场拍照。庭审时，代理律师将所购买的衣物、购物凭证带到法庭，向法官展示了衣物，主张涉案衣物品牌知名度极小，质量较差，包装简陋，单件衣物实际零售价格仅为吊牌价的2.25折，原告所主张按吊牌价的4.5折计算损失不符合客观真实情况。此外，我方还举证证明涉案衣物的生产企业为一不知名的规模极小的厂家，原告主张所生产的衣物极高的价格也不符合常理。另，我们还举证服装行业的商业模式、批发价格等信息，主张现电商平台上所出售的一些类似服装还仅为吊牌价的1-3折。其次，原告以被告公司工作人员对货物受损的数量和价值的确认作为证据证明其受损数额，我方抗辩此工作人员仅是一名普通的快递人员，无权代表被告确认相关事宜。《货损清单》也仅是记载了衣物的数量、掉牌价格，并非是对实际损失的确认。衣物也并非全损不可销售，被告已经采取了抢救措施对该些衣物进行了干洗，已经具备另行销售条件。原告本应利用技术和渠道优势对此些衣物进行清洗、销售，避免损失的过大。再者，双方合同明确约定了保价条款，原告A公司作为被告B公司的月结客户，对托寄物存在的风险以及相应的理赔是知悉的，其既然选择了对涉案货物进行了4000元的保价，应当遵守协议约定的保价规则。2、关于原告要求被告赔偿因被告原因导致延期交货或交货不能所需支付给案外人C店铺的违约金虽然原告提供了相应合同证据来证明其与案外人C店铺确实约定了这一条款，但却未提供证据证明案外人C店铺对此进行催告或双方已实际履行违约金支付的证据。发生货损事件时还只是2020年7月，店铺尚未开始销售秋冬衣物，原告完全可事后向C店铺补充秋冬衣物供其销售，并不影响正常情况下9月份才开始销售秋冬衣物，不会给C店铺造成商业损失。《合同法》第113条明确规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”

杨光明德衡律师集团高级合伙人聂

Listing）”。“第二上市”是指企业在两个不同的资本市场发行和上市的股票为同一类型，该股票通过国际托管行和证券经纪商实现股票跨市场流通，这种方式主要以存托凭证（Depository

杨光明德衡律师集团高级合伙人许惠茹德衡律师集团联席合伙人近年来，随着互联网金融的创新发展，区块链技术及其应用呈现爆发式增长态势。区块链技术是对标传统集中式数据管理技术的一种创新手段，具有去中心化、开放性、防篡改性、匿名性、可追溯性等优点。一方面，国家主流媒体等都在积极研究区块链技术，认为该技术的应用对促进经济社会高质量发展、推动建立安全可信的数字经济规则与秩序，提升国家治理体系治理能力现代化水平意义重大。另一方面，打着区块链旗号的名义进行违法犯罪的情况屡禁不止，犯罪分子利用人民群众对区块链技术一知半解，利用人民群众对市场上明目繁多的虚拟货币无法区分的现状，通过各种利诱方式进行犯罪，社会影响恶劣、危害严重。本文旨在通过大数据的检索，梳理出区块链领域的高频犯罪情况，提醒广大人民群众要学会辨别区分，同时提醒区块链业务从业者遵纪守法，远离犯罪。一、区块链业务领域犯罪概况通过大数据检索现有的法院案件，与区块链相关的刑事案件主要集中分布在四大类，按数量高低排序分别是：组织、领导传销活动罪、诈骗罪、非法吸收公众存款罪以及集资诈骗罪。与此相反学界及实务界预测较高的洗钱罪、逃汇罪、非法经营罪反而数量不多，笔者认为可能是两大原因导致：一方面是由于依托区块链为底层技术发展的虚拟货币具有加密性的特点，不易识别区分，此类犯罪的侦查难度非常大，往往以毒品犯罪等其他犯罪被侦破后通过询问犯罪嫌疑人等方式才得知使用虚拟货币犯罪，直接以虚拟货币洗钱或逃汇定罪的案件较少；另一方面可能是犯罪嫌疑人的犯罪事实侵犯了多个法益，按照从一重处罚的原理，以处罚较高的罪名进行定罪。虽然前述罪名目前审判实践中数量较少，但并不是没有，随着侦查手段和侦查经验的丰富，此类犯罪的打击力度也会越来越大，相关公众不要心存侥幸。本文限于篇幅原因主要介绍区块链相关的高频犯罪，希望大家能够建立认识。二、高频犯罪形态之一：组织、领导传销活动罪法律规定《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一规定：“【组织、领导传销活动罪】

质量原则，是指“为实现处理目的，所处理的个人信息应当准确，并及时更新”；正式稿加入了对数据质量的要求，显示了立法者对个人信息乃至数据治理体系的全面洞察，对个人信息构建了更为科学和立体的保护立场。-

一图get公共数据管理要点作者简介辛小天德衡律师集团合伙人，数字经济与人工智能业务中心总监，网络空间安全战略与法律委员会委员，清华大学创业引导年度荣誉导师辛小天律师曾就职于MayerBrown

杨光明德衡律师集团高级合伙人曾

黄振达北京德和衡律师事务所高级合伙人前言仲裁法修订征求意见稿，是目前仲裁法学界、司法界、律师界和社会热议的话题。围绕仲裁法修订征求意见稿，专家学者和律师同仁、仲裁员老师各自提出了意见、建议，尤其逐条比对和批注模式，很是精心而专业。这些充分表达了社会对仲裁法修订的高度专注和寄予厚望。作为一名执业律师和新任仲裁员，笔者从自己学习体会角度，重点基于实践中问题导向和仲裁法有关条款背后的法理基础为路径，提出自己的一点体会和意见、建议。本篇文章除了对立法模式讨论外，主要围绕四个议题：一是对仲裁监督的边界建议；二是对仲裁协议有效性和无效问题的讨论；三是对仲裁机构和仲裁员责任豁免以及对应的仲裁道德风险，强化对于首裁的责任担当；四是仲裁立法创新探讨。一关于仲裁法的立法定位模式仲裁法修订草案一共九十九条，主要涉及了立法依据、仲裁受理范围、仲裁机构成立组建要求、仲裁员选拔要求、仲裁协议有效与无效以及仲裁的具体流程与要求、仲裁裁决撤销、裁决执行、涉外仲裁与临时仲裁等。笔者认为，仲裁法修订草案的立法定位是仲裁法既是组织法也是行为法。因此，仲裁的程序问题细节规定是确有必要的。否则，基于程序为主的仲裁监督审查将失去法律依据。各仲裁机构的仲裁规则不能成为人民法院撤销仲裁裁决，履行司法监督的主要法律依据。这也是对于仲裁进行必要司法监督的法理基础，即仲裁监督法定原则。二对于仲裁的司法监督应当确立程序监督为主情况下，适当考虑实体裁决监督机制我国仲裁法坚持独立仲裁、一裁终局的原则，明确与行政机关、司法机关无隶属关系。借以表明中国仲裁制度与国际规则接轨，彰显中国改革开放姿态。但是，仲裁必须接受必要适当的监督，这是宪法赋予的基本法律依据宪法理论赋予的基本内涵，古今中外概莫能外。仲裁法修订草案对于仲裁监督问题，笔者总结除了仲裁机构自身内部监督机制外，主要存在三种形式监督。1.国家司法行政机关在仲裁机构申请成立阶段的“准入监督”。明确提出仲裁机构成立的标准和要求，仲裁筹建机构必须按照司法行政机关要求提交登记、备案有关手续，否则不予颁发仲裁机构登记许可。详见修订草案第十一条、第十二条、第十三条。例：第十一条

杨光明德衡律师集团高级合伙人孙福林德衡律师集团合伙人一、前言制造企业融资难，中小型制造企业融资更难，这是一个普遍存在的问题。对于制造企业来说，传统的融资渠道以银行贷款（包括基于银行授信而开展的各类融资业务，例如信用证、保函、普通的金融贷款等）为主，根据一些研究机构的统计数据显示，银行贷款在我国企业融资额度占比长期超过60%，依赖度之高，可见一斑。但是，银行贷款的授信审批对企业资产、信用、抵押物等要求较高，并非所有的制造企业都能获得高额度的授信，由此往往会限制了企业扩大生产。也正是因为这个原因，不少制造企业无奈求助民间借贷和企业间拆借，但这两种民间融资渠道普遍都是高利息，导致融资企业融资成本偏高，甚至是拆东墙补西墙，最终成为拖垮中小企业的“最后一根稻草”。因此，在国家反复释放“鼓励、引导资金流向实体经济”信号这样一个大环境下，作为实体经济的中流砥柱，制造企业该如何创新融资渠道？是一个亟待解决的难题。本文提出几种非典型融资渠道，希望能给存在资金需求的制造企业能带来一定帮助。二、创新融资渠道之一供应链金融什么是供应链金融？每一个制造企业的生产销售都离不开供应链，而供应链金融本质是供应链管理的一个分支，它根植于企业生产销售的供应链全流程。简单来说，供应链金融就是“以核心企业为依托，以真实贸易背景为前提，运用自偿性贸易融资的方式，通过应收账款质押登记、第三方监管等专业手段封闭资金流或控制物权，对供应链上下游企业提供的综合性金融产品和服务”。在供应链金融的各类模式中，“真实贸易背景”是基础，缺少这一关键因素，往往就演变成普通的融资贷款，甚至引发诈骗的刑事风险。除此之外，“自偿性”也是供应链融资的关键因素之一，所谓“自偿性”就是企业所形成的的存货、预付款或应收账款等资产都能在未来产生确定的现金流，类似于一种“递延收益”，通俗来说就是：“企业用最小的成本撬动最大化的融资和生产销售活动，最终用未来的销售回款偿还供应链融资款。”供应链金融产生的背景很简单，多是由于上下游企业之间的强弱势对比，经常会出现强势企业对弱势供应商延长账期，或者强势供应商要求弱势的下游企业压缩账期，进而也导致弱势企业出现资金压力，随之也带来巨大的融资需求。此外，企业运作过程中也会产生存货、预付款或应收账款等多样化的流动性较差的资产，而这些流动性较差的资产在传统融资渠道中往往是不受重视或者是劣后、替补性的担保财产，但是这些流动性较差的资产却是供应链金融中的核心资产。因此，制造企业利用供应链金融进行融资，既和企业自身的生产经营密不可分，同时也可以帮助企业完善供应链信息流、物流、商流和资金流各个环节的管理。制造企业可选择的典型供应链金融模式1、应收账款融资以应收账款进行供应链融资的模式主要适用于作为卖方的制造企业，主要有两种模式：保理和应收账款质押融资，其中应收帐款质押融资早在供应链金融出现之前就已经应用的很成熟，因此，这里就不再赘述。但是，应收帐款保理融资却是真正伴随着供应链金融一起出现和成熟的融资渠道。实践中，保理融资的形式有很多种，最常见的就是一般保理，也就是如下图所示的交易模式：（1）首先是有融资需求的企业（卖方）和下游采购商达成赊销协议，由于账期的存在形成了融资企业的应收帐款；（2）供应链金融机构（保理商）和融资企业签订保理服务协议，融资企业把应收帐款出售/转让给保理商；（3）保理商需要对下游采购商进行资信评估，同时也会通知下游采购商应收帐款已转让，下游采购商出具书面确认函，确认转让事宜；（4）保理商向融资企业提供保理融资款，下游采购商到期向保理商偿还货款。而在一般保理之外，根据应收帐款到期无法收回的情况下保理商是否对融资企业享有追索权，保理还可以细分为有追索权的保理和无追索权的保理。根据应收帐款转让是否通知下游采购商，保理可以分为明保理和暗保理。此外，如果制造企业是比较大型的核心企业的长期供应商，还有一种由核心企业与保理商之间建立保理关系，为核心企业的上下游供应商产生的应收帐款进行保理融资。只要是核心企业的长期供应商且有应收帐款存在，则只要核心企业确认，保理商就可以为供应商提供融资款。这一种保理模式也被称为“反向保理”，实际上是核心企业利用其信用为供应商提供融资，从而建立一个健康的供应链上下游生态。2、存货融资任何一个制造企业在生产销售的过程中都会产生存货，而存货也意味着这一部分所对应的资金成本被占用，无法得到及时的利用，从而产生资金占用成本，企业也丧失了利用这一笔资金再投资可能获得收益的机会。因此，利用存货进行供应链融资，对制造企业而言无疑是双赢的。实践中，存货融资的模式主要是通过动产抵质押的方式来实现的，而且一般都有第三方仓储企业的参与以实现提供融资一方对存货的管控。而根据存货抵质押后是否允许出库利用的不同，又有两种细分的存货融资模式可供制造企业选择：（1）存货静态抵质押融资这种模式主要是指融资企业将动产存货交付给资金方指定的第三方仓库，资金方则和仓库之间签订委托仓储协议，通过仓库的监管实现资金方对动产存货的管控。在这种模式下，融资企业未追加足额的提货保证金之前，被抵质押的存货不允许出库或者用其他种类的存货代替现有存货，融资企业只能打款赎货，付一笔款、资金方通知仓库放出对应的一批货物，直至全部付款提货。而对于仓单质押融资模式，唯一不同的是融资企业将动产存货交付给第三方仓库后，第三方仓库出具仓单，融资企业再将仓单交付给资金方质押融资，融资企业委托第三方仓库监管存货，待融资企业全部还款后，资金方将仓单返还给融资企业。（2）存货动态抵质押融资这种融资模式是在前一种模式基础上的变种，区别在于：这种模式下资金方会对抵质押的存货价值设定一个最低限额，在最低限额以上的存货可以出库，可以用其他种类的存货补充抵质押的存货。对制造企业来说，这种融资模式可以盘活存货的价值，在允许用其他存货替代抵质押物的情况下，几乎可以不用补充保证金来赎货，对企业的资金压力无疑小的多。3、预付款融资预付款融资一般在企业的采购阶段发生，常见于较为弱势的买方向比较强势的核心企业采购货物，此时，或者是为了获得更好的采购价格而一次性预付全款，或者是强势的核心企业要求一次性预付全款，因此，对于相对弱势的买方企业来说，一次性预付全款所带来的资金压力显然是不可承受之重。而预付款融资解决的就是融资企业的这一难题，既解决了买方一次性预付款的难题，为企业赢得更优惠的价格锁定，同时也解决了核心企业供应商一次性收取预付款的需求，为生产备货赢得资金支持。实践中，根据预付款融资模式的具体内容，无论是较为弱势的买方企业，还是核心企业供应商，都有可能成为预付款融资中有融资需求的一方，主要的模式有以下两种：（1）先款后货的预付款融资先款后货的预付款融资和存货静态抵质押融资模式的部分环节有重叠之处，具体流程是：买方（融资企业）向资金方缴纳一定比例的保证金，资金方提供全额货款的融资支持，卖方将货物发往资金方委托的仓库监管；货物到达后设定抵质押；融资企业追加保证金或付款后，资金方通知仓库放货，直至最后全部付款提货。在有的交易模式中，资金方还会与上游供应商（核心企业）约定回购条款，如果融资企业的保证金不足以覆盖采购货物，或者无法付款提货时，上游供应商对已交付的货物进行回购，回购款则直接支付给资金方，实质上是上游核心企业为下游融资企业提供担保。（2）保兑仓融资这种融资模式通俗的说法是：“卖方担保买方融资”，与上一种预付款融资模式有类似之处，但是区别在于：保兑仓融资的“融资”是用银行承兑汇票的形式实现；此外，核心企业供应商对买方的担保责任比先款后货的预付款融资模式更大，除了回购的方式外，还有发货不足时向资金方退款的责任，以及融资企业交付的保证金总额在承兑汇票到期前不足以兑付承兑汇票时，核心企业供应商要向资金方偿还二者之间的差额和利息等费用。具体流程可以参考下图：制造企业要注意哪些方面才能更好的获得供应链金融的融资？1、根据自身的业务特点灵活选择合适的供应链金融产品类型如果制造企业是“快产快销”的业务模式，本身并没有多少存货，但是其下游采购商的账期普遍较长，企业的应收帐款比率高。那这种情况下，显然可以对接保理商、银行或其他供应链金融机构寻求应收帐款融资。但是，如果企业的下游采购商回款速度快，但是在向上游供应商对采购环节有巨大的采购和资金需求，这时选择预付款融资可能是更好的选择。而且，在选择预付款融资模式时，还需要与上游供应商建立良好的沟通联系，毕竟预付款融资或多或少都需要上游供应商提供信用担保。2、确保基于真实的贸易申请融资前面已经提到的供应链金融的关键因素之一就是“基于真实的贸易背景”

许惠茹德衡律师集团联席合伙人曾

杨光明德衡律师集团高级合伙人聂

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执业领域：公司并购、公司金融、房地产与物业手机：18611880888邮箱：jiangbo@deheng.com陕书凝北京德和衡律师事务所实习律师北京德和衡律师事务所金融业务一部实习律师质控人简介王

蒋阳兵北京德和衡（深圳）律师事务所合伙人7月19日，深圳市民梁某收到了深圳市中院送达的裁定书：法院批准他的个人重整计划并终结其个人破产程序。由于目前还没有全国性的个人破产法律，这宗案件也可以说是全国首例个人破产案例，梁某也因此成为国内“个人破产第一人”。（详见半岛都市报7月22日A16版报道）什么样的人可以申请破产？破产等于不还钱，等于纵容老赖吗？专家认为，保护“诚实而不幸”的人是个人破产条例的核心。个人破产第一案是中国破产制度改革的标志性事件，为填补中国自然人破产法律制度的空白迈出了关键一步。7月19日，全国首部个人破产法规《深圳经济特区个人破产条例》（以下简称“《条例》”）自今年3月1日正式施行以来的“第一案”产生了。作为个人破产案件当事人梁某提交的个人破产重整计划得到了法院批准，这意味着中国自然人破产制度终于获得了实践。自《条例》施行以来，部分民众对于个人破产的概念仍停留在“老赖的逃债制度”，这是对个人破产制度最大的误解。并非每个债务人都具备申请个人破产的条件，个人破产制度保护的是“诚实而不幸”的债务人，《条例》中并未对“诚实而不幸”作出具体阐述，却列明对债务人的申报和审查的诸多限制，认定“诚实而不幸”的债务人需经过严格审查程序，具体到梁某一案：梁某系一名创业者，因遭遇市场风险创业失败背负众多债务的他是不幸的；其在负债后并未试图逃避还债义务，反而迅速就业以求还清债务，积极还款的态度和行动体现了“诚实”的本质；其在法院完整、真实地陈述了破产原因及经过，并提供与个人收入、财产、债权债务相关的清单、凭证等资料，这是债务人“诚实”的另一重要体现；其配偶、共同生活的近亲属等利害关系人也积极配合和协助法院或管理人调查其本人的基本情况、收入及财产状况。正是上述这些因素促使了重整计划顺利通过。部分民众的另一个误区在于把个人破产和免除债务等同起来。个人破产制度是一项法律制度，法院受理破产申请后，债务人要求免除余债的请求只有在符合法定条件的情况下才能得到允许。本案系个人破产重整案件，重整计划实际是债务人对债权人作出的新的还款承诺，只要重整计划经超过一半债权人及代表三分之二债权额的债权人允许，双方达成协议，法院才可裁定批准重整计划。因此，债务人的债务并未得到免除，而是在执行完毕重整计划后，经法院作出裁定，剩余债务才予以免除。据了解，现深圳中院仍有5宗个人破产案件在审查过程中。如前所述，个人破产程序有其严谨性和门槛，其他案件的债权人也无须过多担心自己的权益得不到偿还。破产属于对债务人财产的整体概括性执行，通过管理人对债务人财产的追索、变现，可能更有利于提高清偿效率，有利于各债权人公平受偿，同时也节约了化解债权人与债务人纠纷的社会资源。来源：半岛都市报或许您还想看蒋阳兵：国土部门以批复的形式确认争议土地所有权与使用权不合法最高法关于审理民间借贷案件的司解出台，看前法官老蒋对该司解的逐条评判！再看杜万华先生权威解读！内地判决如何在香港得到执行港商在大陆投资被当地政府侵权怎么办？前法官老蒋，专业律师叶森为您解答！前法官老蒋、专业律师叶森谈慈善信托那些事儿抵押无效也应承担相应责任

周善良北京德和衡律师事务所联席合伙人刘轩妤北京德和衡律师事务所执业律师现在这个时点聊“国家安全审查”，是不是不自觉地就会联想到半个多月前的“滴滴事件”？滴滴几乎是以一己之力，改变了众多互联网企业的命运，包括已经受到影响的如“运满满”“货车帮”“BOSS直聘”和未来无数可能受此影响的其他企业。2021年7月7日，中央纪委国家监委网站发布了题为《数据安全关乎国家安全》的文章，文章指出“数据安全已被提升至国家安全的层面，充分体现我国维护数据主权和国家安全的决心”。站在国家安全的层面，又让并购业务从业者们想起了2021年1月18日生效的《外商投资安全审查办法》（“《外资安审办法》”），进而联想到自2011年起开始实施的外商投资者并购境内企业（“外资并购”）安全审查制度（“旧安审制度”）以及以《中华人民共和国外商投资法》（“《外商投资法》”）于2020年1月1日开始实施为标志的外商投资者并购境内企业安全审查制度的2.0时代（“新安审制度”）。Q《外资安审办法》是否适用于“外国投资者并购境内企业”A答案是肯定的。《外资安审办法》第二条明确规定了“外商投资”的范围，其中就包括“外国投资者通过并购方式取得境内企业的股权或者资产”，当然外商投资还包括“外国投资者单独或者与其他投资者共同在境内投资新建项目或者设立企业”“外国投资者通过其他方式在境内投资”等。《外资安审办法》的规定体现了立法的进步。在旧安审制度项下，一系列的规定仅仅是针对“外国投资者并购境内企业”，而不包含外国投资者在境内新设投资项目。此次安全审查的范围扩大，符合立法意图，更能全面维护和保障外商投资行为的经济属性。Q旧安审制度的源起A旧安审制度的规定最早源起于《关于外国投资者并购境内企业的规定》（2006年首次发布，2009年修订）（“10号令”），其第十二条规定“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报”。在10号令之后，《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（“《外资并购安审通知》”）、《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定》《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》《国务院办公厅关于印发自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法的通知》（“《自贸区安审办法》”）和2015年修订的《中华人民共和国国家安全法》相继发布，规定了外国投资者并购境内企业的安全审查制度和具体的实施流程。Q新安审制度的背景A新安审制度是基于国内和国际两个大背景出台的：国内方面，我国始终坚持对外开放的政策不动摇，努力建设法制化市场化国际化的营商环境，不断深化外商投资制度改革，缩减外商投资禁止或限制领域；国际方面，全球新冠肺炎的大爆发导致全球经济增长缓慢，大部分国家经济陷入低迷期，而全民有力的防疫措施使得中国经济快速复苏。在此大背景下，各国纷纷出台了外国投资者在本国投资的安全审查制度或在原有制度基础上进行了加强。正如《外商投资安全审查工作机制办公室就〈外商投资安全审查办法〉答问》提到的“近年来，世界主要国家和地区陆续推出或完善外商投资安全审查制度，美国出台《外资风险审查现代化法》，欧盟出台《外国直接投资框架条例》，澳大利亚出台《外商投资改革法》，德国、日本分别修订《对外贸易和支付法》《外汇与外贸法》，英国正在制定《国家安全和投资法》”。Q外资并购安全审查的主管机构和审查范围A根据《外资安审办法》的规定，外商投资安全审查工作机制办公室负责组织、协调和指导外商投资安全审查工作，国家发改委和商务部负责安全审查的日常工作。根据并购标的的类型，《外资安审办法》规定的主要审查的外资并购类型如下：注：“取得实际控制权”包括下列情形：

陶光辉德衡律师集团高级合伙人企业合规管理在当前中国，得到前所未有的重视。越来越多的研究者、实际操作者，涌入这个新兴领域。现在的“合规”，犹如多条分散的小溪流，汇集在一起，形成一条还尚不清楚未来走向的大河流。当前，在行业主管、国资主管、检察机关以及国家标准制定机构等多个部门的推动下，伴随着一系列的重大不合规事件的爆发，催生出了当前中国的合规态势。1.最初源头：反商业贿赂合规国内真正的合规，首先是在治理商业贿赂领域中出现的。1993年颁布的《反不正当竞争法》（后经2017年、2019年两次修正）首次在法律层面明确禁止商业贿赂。其第八条规定，“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。第二十二条规定，“经营者采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品，构成犯罪的，依法追究刑事责任；不构成犯罪的，监督检查部门可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款，有违法所得的，予以没收。”在2017年修正的《反不正当竞争法》第七条，专门增加了一款规定，“经营者的工作人员进行贿赂的，应当认定为经营者的行为；但是，经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。”该款规定，可谓目前中国有关符合合规激励原理的唯一一款具有高级别法律效力的规定。该规定，再次验证了合规管理的多面性，也符合合规起源于反贿赂合规这样一种规律。2.走向成熟：银行、保险与证券合规与美国、欧盟等国类似，我国金融行业的企业较早进行了系统的合规建设。这与金融业的业务特点、监管特点是分不开的。自2006年起，银监会、保监会、证监会等参考巴塞尔银行监管委员会《合规与银行内部合规部门》高级文件，相继发布合规管理指引。2006年，银监会发布《商业银行合规风险管理指引》，提出加强商业银行的合规管理。该指引明确合规管理是商业银行一项核心的风险管理活动。商业银行合规风险管理的目标是通过建立健全合规风险管理框架，实现对合规风险的有效识别和管理，促进全面风险管理体系建设，确保依法合规经营。合规是商业银行所有员工的共同责任，并应从商业银行高层做起。这些理念在当时或现在看来，都是非常先进的。因此该份指引文件，到现在还在适用，一直未有任何修改。2007年，保监会在总结之前的一些实践的基础上，发布了《保险公司合规管理指引》。该指引也明确规定，合规管理是保险公司全面风险管理的一项核心内容，也是实施有效内部控制的一项基础性工作。保险公司应当按照本指引的要求，建立健全合规管理制度，完善合规管理组织架构，明确合规管理责任，构建合规管理体系，有效识别并积极主动防范化解合规风险，确保公司稳健运营。随着保险市场的发展，为提高保险监管的科学性和有效性，中国保监会在2016年再次颁发《保险公司合规管理办法》，取代了之前的《保险公司合规管理指引》，保险公司合规管理工作再上台阶。2008年，证监会发布《证券公司合规管理试行规定》，提出证券公司的合规管理应当覆盖公司所有业务、各个部门和分支机构、全体工作人员，贯穿决策、执行、监督、反馈等各个环节。后，为把证券公司以外的证券投资基金管理公司也纳入合规监管的范畴，2017年证监会重新颁发《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》，以此取代之前的《证券公司合规管理试行规定》。《证券公司和证券投资基金管理公司合规管理办法》在2020年由证监会进行了一次修正。金融业对合规尤为重视，特别是证券公司。为进一步落实证券业合规，中国证券业协会2017年发布《证券公司合规管理实施指引》，2021年发布《证券公司合规管理有效性评估指引》两份指引，对证券公司的合规操作给予了详实要求和指导。3.国家标准：合规管理体系如前述，中国在2017年月12月正式发布合规管理的国家标准GB/T

唐娟娟北京德和衡（上海）律师事务所高级联席合伙人7月11日，电影《失孤》原型郭刚堂表示，他已获知儿子郭新振的下落。郭刚堂与儿子DNA比对成功，父子终于相认。1997年，2岁多的郭新振被人贩拐卖。二十多年来，郭刚堂为寻找儿子，骑行40万多公里，跑了31个省，报废10辆摩托车。案情简介1997年，呼某、唐某两人相识并恋爱，9月一起在山东旅游期间为图财预谋拐卖一男孩。9月21日，两人窜至山东聊城，呼某在汽车站附近等候，唐某外出寻找作案目标，将在家门口独自玩耍的郭新振抱走，随后与呼某一起乘长途车返回河南，由呼某将郭新振贩卖。目前，案件正在进一步侦办中。一个人，一辆摩托车，车后插着一面寻子旗帜，很多人通过电影《失孤》认识了郭刚堂。该电影于2015年上映，由刘德华担任主角。电影内容正是由郭刚堂自1997年起曾寻子多年的亲身经历改编而成。自踏上了寻子之路，他便一直骑着摩托车，找寻了全国除西藏和新疆剩余的全部省份，整个历程40余万公里，骑坏了10辆摩托车。二十多年来，郭刚堂一直在锲而不舍地做一件事——寻找被拐走的儿子郭新振，他说，“只有在路上，才觉得对得起儿子。”幸运的是，现在这一家人终于得到了一个让人欣慰的结果。7月11日，公安部组织山东、河南两地公安机关在山东聊城为郭刚堂、郭新振一家人举行了认亲仪式，离散24年的家庭终获团聚。认亲现场，一家人紧紧相拥，泣不成声。而电影《失孤》中郭刚堂原型的扮演者刘德华，得知郭刚堂找到儿子的消息后，在社交平台发视频称，“郭大哥，真替你高兴！”并表示，这二十多年的坚持，终于没有被辜负，非常开心，而且非常振奋。郭家的故事牵动着广大网友的心，与此同时，针对拐卖儿童的犯罪行为该如何定罪又在网上引发了一阵热议。“活活拆散别人的家庭，人贩子真该死！”“拐卖孩子的人，抓住一个就该枪毙一个！”“错失24年的亲情要怎么补回来？人贩子死24次也不足惜！”……此外，还有网友提出：如果养父母是被拐卖儿童的买家，要不要承担法律责任？律师解析那么，我国现行法律对于拐卖儿童犯罪的适用范围和量刑究竟是怎样规定的？“人贩子”在什么情况下才会依照法律被判处死刑呢？拐卖儿童罪，是指采用蒙骗、利诱或者其他方法，使不满14周岁的未成年人脱离家庭或者监护人的行为。我国《刑法》第240条规定了对该罪的量刑幅度是由最轻的5年有期徒刑到最重的死刑，可见该罪名系我国司法机关严厉打击的重点犯罪。《中华人民共和国刑法》第240条

周金才德衡律师集团高级合伙人律师按语近日，笔者承办的多家国有公司总经理杜某某涉嫌受贿罪一案取得成功辩护效果，历经两次庭审，终将被告人的行为性质从索贿转变为受贿。司法实践中，普遍存在只要行为人主动要钱就认定索贿的误区，如果辩护人不作出有效辩护，准确区分主动索贿和被动受贿的界限，行为人则可能面临更重刑罚。鉴于此，笔者结合成功案例经验，详细解读索贿情节认定方式之误区，并对相关误区予以纠偏，以规范索贿案件之辩护路径。一、索贿情节认定方式之误区认定索贿情节的最大误区在于，只要受贿人主动提出财物要求，即可认定索贿情节，无需考虑受贿人主动性程度，也无需考虑行贿人的真实意思。这种观点，主要是从外在形式层面进行判断，表面化探讨是谁先提出的“钱”，如果是行贿人先提出的“给钱”，案件性质则是受贿；如果是受贿人先提出的“要钱”，案件性质则是索贿。上述误区形成的原因，与“索贿”之文义解释密切相关。索贿，即索取他人财物，主动向他人要钱或其他物。从文义解释的角度看，“索贿”一词特指受贿人的行为，且没有程度区分。因为“索贿”特指受贿人的行为，无必要讨论行贿人的真实意思，所以无论给付财物是出于行贿人的真实意思还是被逼无奈下的选择，对于索贿的文义判断都没有影响。又因为“索贿”一词本身没有程度区分，无必要讨论受贿人的主动性程度，所以无论受贿人是积极主动地索取财物，还是在领会行贿人意图给付财物的想法后率先提出要钱想法，对于索贿的文义判断都没有影响。因此，文义解释下，“索贿”单一地表现为伸手要钱的行为，认定条件极为简单。但是，既然刑法第386条规定“索贿的从重处罚”，那么索贿的认定条件必然更加严苛，仅从文义上解释“索贿”必然是不全面的。从立法沿革的角度看，高铭暄教授在《中华人民共和国刑法的孕育和诞生》一书中讲述了索贿相关问题，在1996年12月中旬的刑法修订草案中，索贿的条文内容是“国家工作人员或者其他从事公务的人员，利用职务上的便利，敲诈勒索他人财物的，依照前款规定从重处罚”，但考虑到索贿构成受贿罪时同样需要具备受贿罪成立的其他条件，没有必要在此对其他构成要件要素作重复性的叙述，所以才简化为“索贿的从重处罚”。因草案对索贿的表述是“敲诈勒索他人财物”，所以立法之初“索贿”要求具有敲诈勒索的意思，其中包含了索贿人具有强迫性特征和行贿人具有被迫性特征。除了立法沿革，刑法发展至今对于“索贿”的认定并未发生实质改变。从体系解释的角度看，刑法第389条第3款规定“因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿”，即暗含了索贿和被索贿之间存在勒索和被勒索的关系。另外，基于刑法第385条第1款和第386条之当然解释，索贿情节具有双重从重处罚特性，一是入罪门槛比一般受贿的门槛低，不要求“为他人谋取利益”，二是同等条件下量刑比一般受贿高，所以索贿认定条件一定要严于一般受贿，才能实现罪责刑相适应。因此，形式化地通过受贿人是否先提出要钱来判断索贿，与索贿双重从重处罚特性不相当，也与立法解释和体系解释相悖，走出误区尤为必要。二、认定索贿情节的核心要素《刑事审判参考》第106集第1147号“吴六徕受贿案”，最高人民法院对于索贿情节的特点认定如下：索贿犯罪具有受贿人积极地主导权钱交易进程，行贿人比较被动地按照受贿人的要求给付财物的特点。中央纪委监委报2021年4月21日刊载《关于索贿认定的思考》一文，明确“国家工作人员先提出财物要求不是认定索贿的唯一标准”观点。且，提出了认定索贿情节的三个标准：一是国家工作人员先提出财物要求；二是国家工作人员采取了一定方式，给请托人施加压力；三是请托人从内心深处不愿意给予财物，其内心是不情愿的。中央纪委监委报2021年5月12日刊载《从三个层面把握索贿情节认定》一文，具体分析了“以借为名”型、“顺势而为”型、“利益共同体”型三种典型情形，再次明确了以下观点：并非主动提出索要财物的行为都是索贿，索贿须达到必要的强制程度，即索贿行为对当事人造成心理强制影响，迫使对方向其给付财物；对于虽然由受贿人索贿，但行贿人本就苦于没有机会行贿，正在伺机而动、一拍即合的，不能认定为索贿。上述关于索贿情节的观点，可以总结为两个核心要素：受贿人的主动性和行贿人的被动性。具体分析如下：1.受贿人的主动性特征就受贿人而言，索贿在行为特征方面，表现为受贿人先提出财物要求，即在自己实施或者不实施某种职务行为与他人有利害关系的场合，主动要求他人给予财物，作为自己是否实施职权或者如何行使职权的条件。这种主动性，可以是言语上的，也可以是行为上的。在主动性的程度层面，索贿应当带有压迫性程度，仅仅是受贿人积极主导权钱交易进程并不必然成立索贿情节。压迫性程度，是对受贿人的主动性特征予以适当限缩，排除表面化提出财物要求即认定索贿的情形，强调索贿是受贿人以职务上的便利为筹码，迫使对方向其给付财物的行为。事实上，《关于索贿认定的思考》提及的第二个标准“国家工作人员采取了一定方式，给请托人施加压力”，《从三个层面把握索贿情节认定》强调的“索贿须达到必要的强制程度，即索贿行为对当事人造成心理强制影响”，则是在不断强化受贿人的主动性具有不同程度的观点，只有带有压迫的主动性，才可以达到认定索贿的程度。2.行贿人的被动性特征就行贿人而言，“索贿”在行为特征方面，表现为行贿人被动给付财物，即行贿人基于自身利益的考虑，不得不应受贿人的要求而被动甚至是被迫给予财物。行贿人的主观心态和真实意图，是索贿案件中最容易被忽视的部分，但是行贿人的被动性特征往往是认定索贿情节的重点。所谓行贿人的被动性，是指受贿人要求给付财物的相关事项，不符合行贿人的内心意愿，主要体现为两种情形：一是犯意从“无”到“有”，即行贿人本来没有行贿意愿，但是受制于受贿人提出的不给钱不办事、给钱才办事的要求，被迫向受贿人行贿；二是行贿内容从“少”到“多”，即行贿人确实有行贿意愿，但是受贿人提出的要求明显高于行贿人的预期内容，导致行贿人在权钱交易中被迫支付更高的对价。需要注意的是，行贿人的真实意图，可以细化为“愿意”、“勉强愿意”和“不愿意”三类，“勉强愿意”属于虽然不太情愿，但是尚在接受范围之内的中间情形；在索贿案件中，无论是犯意从“无”到“有”情形，还是行贿内容从“少”到“多”情形，行贿人的被动性都应当特指行贿人“不愿意”，如果受贿人要求的对价只是略高于行贿人的心理预期，虽然行贿人内心存在不情愿的意思，但是仍属于勉强愿意的范畴，不应当认定行贿人具有被动性。三、否定索贿情节之辩护方案律师介入索贿案件，将案件性质从主动索贿转变为被动受贿，必然是工作的一大重点。从整体上看，律师介入索贿案件可以遵循“三步走”策略：第一步是根据整体案情判断是否具有索贿的核心要素；第二步是结合证据材料类型化分析受贿双方的真实意思表示；第三步是运用司法观点和裁判案例强化论证依据。因笔者承办的杜某某涉嫌受贿罪一案，成功将案件性质从主动索贿转变为被动受贿，且该案在认定索贿情节的问题上具有典型性，笔者下文将结合该案例具体谈谈“三步走”策略。1.根据整体案情判断是否具有索贿的核心要素是基础虽然索贿情节的认定要素有两个，受贿人的主动性和行贿人的被动性，但是实际办案中突破口往往会落在行贿人的被动性上，原因有三：一是效果立竿见影，但凡办案机关意图认定索贿的案件，受贿人通常存在明示或者暗示过要钱的想法，如果在受贿人和行贿人之间架起一座“我愿意”的桥梁，双方就会变成“你情我愿、各取所需”的状态，有效阻断认定索贿的途径；二是可操作性强，行贿人可能存在愿意、勉强愿意、不愿意三种主观心态，但是否定索贿情节时实际上只需否定“不愿意”这一种主观心态，如果没有明确证据能够明显证明行贿人不愿意，至少存在“勉强愿意”的认定空间，进而否定行贿人的被动性要素；三是司法实务中，关于受贿人主动性特征，关注点往往会集中于“有”和“无”，而不是“强”与“弱”，有些办案机关并不会深究受贿人主动性程度的问题，且受贿人的主动性是否达到压迫程度，需要结合行贿人当时的状态予以判定，所以在行贿人的被动性问题上重点突破、辅助论证受贿人的主动性问题，更为妥当。以杜某某涉嫌受贿罪一案为例，办案机关意图认定索贿的原因在于杜某某主动要求行贿人刘某某给付200万元以开展工程项目，但是，笔者阅卷时发现行贿人刘某某的一份关键证言——“为了承揽这个项目，我本身就想找机会给杜某某送钱，这个时候杜某某跟我说这个项目遇到困难，这正好是个机会，我就坡下驴，想着主动帮杜某某解决资金问题”，该份证言恰恰能够反映行贿人刘某某的真实意图是愿意给付财物，属于“伺机而动、一拍即合”，不符合行贿人的被动性特征。因此，本案缺乏认定索贿情节的核心要素，案件性质问题上存在辩护空间。2.结合证据类型化分析双方的真实意思表示是关键索贿与受贿边界模糊的地带，存在三种典型类型：一是“以借为名”型，二是“顺势而为”型，三是“利益共同体”型。上述三种类型，既有可能认定索贿，也有可能认定受贿，关键要看受贿双方的真实意思表示。律师介入索贿案件，关键要区分案件本身属于何种类型，再结合证据提出有针对性的辩护观点。“以借为名”型受贿，否定索贿情节的关键在于，行贿人在借与不借之间是否存在两难，如果行贿人以此为契机积极回应，显然不能认定索贿；如果行贿人虽陷入犹豫但仍勉强答应，亦不能认定索贿；只有在行贿人不情愿但却没有办法被迫给付财物，即存在心理强制和被迫给付财物的因素下，才能认定为索贿。因此，在以借款名义收取贿赂的场合，律师寻找行贿人不犹豫、不为难的证据尤为重要。“顺势而为”型受贿，否定索贿情节的关键在于，行贿人是否主动寻求过或者意图寻求行贿的机会，如果行贿人对受贿人及相关人员进行调查了解，甚至行贿预备已经完成，在受贿人主动提出财物要求后“全力以赴”满足要求，则不能认定行贿人具有被动性，不应当成立索贿情节。因此，在不存在以特殊名义收取贿赂的场合，律师寻找行贿人积极顺应受贿人想法的证据尤为重要。“利益共同体”型受贿，否定索贿情节的关键在于，行贿人在长期行贿的过程中是否出现了剥离共同体的事件。利益共同体的形成，是受贿人与行贿人长期利益输送的结果，行贿人实际作为受贿人的“提款机”存在。原则上，利益共同体下行受贿双方只有行为上主动与被动之分，没有愿不愿意之别，所以不管明示或暗示索要的，一般不认定为索贿。但是，如果介入了特殊行为，如行贿人明确表示出不满、愤怒、决裂等情绪，从而打破了利益共同体，则存在认定索贿的可能性。因此，在多次受贿的场合，律师寻找行受贿双方形成了利益共同体，且未出现打破利益共同体事件的证据尤为重要。以杜某某涉嫌受贿罪一案为例，杜某某共收受行贿人刘某某贿赂三次，其中第三次系以借款名义主动提出财物要求，也正是第三起事实被指控为索贿。笔者类型化分析本案后，得出单独认定第三起事实系“以借为名”型受贿、全案三起事实系“利益共同体”型受贿的结论。因此，笔者着重收集了行贿人在听到借款后的心理状态和行为表现的相关证据，以及特别关注了本案三次受贿全过程中是否存在关系破裂的情形，因证据材料能够证明行贿人欣然接受借款提议，且双方长时间保持稳定关系，未出现关系破裂情形，所以无论是单独看第三起事实，还是综合全案，都不应当认定第三起受贿为索贿。3.运用司法观点和裁判案例强化论证依据是保障目前，针对受贿人主动提出财物要求，但不认定索贿的依据，最有利的是中央纪委监委报2021年4月21日刊载的《关于索贿认定的思考》一文，以及2021年5月12日刊载《从三个层面把握索贿情节认定》一文。上述两篇文章，能够代表中央纪委国家监察委的最新司法观点，实质上是对“索贿”进行了限缩解释，即否定受贿人先提出财物要求即直接认定索贿的常见实务操作，并将行贿人的被动性要素作为重要参考依据。律师介入索贿案件，依据上述两篇文章展开论证，并将文章作为附件提供，能够为否定索贿情节提供重要依据。除此之外，司法实践中存在受贿人主动提出财物要求但未被认定为索贿的案例，这些案例均可强化论证，以下列举部分相关案例，以供参考：（1）内蒙古自治区乌海市海南区人民法院(2019)内0303刑初29号一审刑事判决书：受贿人提出借款，行贿人在借款之初没有打算要回借款，可以认定行贿人具有一定的主动性，不宜认定索贿。（2）安徽省濉溪县人民法院(2019)皖0621刑初4号一审刑事判决书：客观证据财务凭证等载明系借款，行贿人一直向受贿人催要该款项，受贿人也归还了部分款项，不应认定索贿，双方系借贷关系。（3）广东省清远市中级人民法院(2020)粤18刑终139号二审判决书：受贿方提出财物要求，但是行贿方承诺支付的对价未超出中标前协商谈判的合意范围，受贿方也没有实施胁迫行为，不予认定索贿。（4）湖南省长沙市雨花区人民法院(2019)湘0111刑初618号一审刑事判决书：受贿人提议“补偿”，但是补偿和补偿金额是双方自愿协商的结果，受贿人不具有主动索取他人财物的行为，不应认定索贿。（5）四川省剑阁县人民法院(2019)川0823刑初107号一审刑事判决书：受贿人确定送钱金额，但送钱的意思表示由行贿人主动提出，不应认定索贿。（6）海南省万宁市人民法院(2019)琼9006刑初403号一审刑事判决书：行贿人在协助受贿人购买车辆时，愿意赞助5万元，但受贿人让行贿人想办法支付15万元，针对主动赞助的5万元不应认定索贿，剩余10万元应认定索贿。（7）四川省会理县人民法院(2020)川3425刑初194号一审刑事判决书：行贿人陪同受贿人购买汽车，先后替受贿人支付首付款和按揭贷款，不应认定索贿。或许您还想看三次无罪辩护终捍司法公正非法经营黄金期货业务的刑事风险不信东风唤不回

杨光明德衡律师集团高级合伙人陈谊北京德和衡（深圳）律师事务所律师助理一、拆迁补偿协议的适用范围拆迁补偿协议主要常见于城市更新项目中的拆除重建类城市更新。城市更新项目大致可以分为三类：综合整治类城市更新、功能改变类城市更新以及拆除重建类城市更新。拆除重建类城市更新主要指通过建筑物、构筑物及其他附着物的拆除清理、重新建设的方式进行改造。因此，进行拆除重建类城市更新时，若在城市更新规划内的土地因单独建设基础设施、公共服务设施等公共利益需要或者为实施城市规划进行旧城区改建需要调整使用土地或者具备其他法定收回条件的，规划国土主管部门通常在城市更新单元内土地使用权期限届满之前，依法收回土地使用权。若该被收回的土地上有建筑物、构筑物或者其他附着物时，规划国土主管部门为了城市更细项目顺利进行、对城市更新规划范围内的建筑物、构筑物或其他附着物顺利拆除，会与建筑物、构筑物或者其他附着物的权利人签订“拆迁补偿协议”，与权利人协商将该土地上的建筑物、构筑物或者其他附着物的所有权转让，并对权利人作出一定的补偿。二、拆迁补偿协议的协议主体：多数是开发商而非政府在我国，进行城市更新项目通常会由相关的政府部门进行。而根据深圳市人民政府出台的《深圳市城市更新办法》第三十条的规定，“由政府统一组织实施城市更新的，可以在拆迁阶段通过招标的方式引入企业单位承担拆迁工作，拆迁费用和合理利润可以作为收（征）地（拆迁）补偿成本从土地出让收入中支付；也可以在确定开发建设条件且已制定城市更新单元规划的前提下，由政府在土地使用权招标、拍卖、挂牌出让中确定由中标人或者竞得人一并实施城市更新，建筑物、构筑物及其他附着物的拆除清理由中标人或者竞得人负责”，也就是说，除了有政府部门负责进行城市更新项目的拆迁工作外，还可以由政府部门以招标的形式引入企业单位承担拆迁工作或者以“土地使用权招标、拍卖、挂牌出让”的形式进行城市更新。三、拆迁补偿协议争议纠纷的性质：民事争议关于拆迁补偿协议争议纠纷的性质问题，根据（2007）民立他字第54号《最高人民法院关于当事人之间达成了拆迁补偿安置协议仅就协议内容发生争议的，人民法院应予受理问题的复函》规定，拆迁安置补偿协议争议应当通过民事诉讼途径予以解决，不属于行政诉讼的受案范围。同时，（2016）最高法行申322号行政裁定曾认为，按照《城市房屋拆迁管理条例》规定签订的拆迁补偿协议，不同于之后征收管理部门与被征收人签订的征收补偿协议，不是行政协议。拆迁补偿协议是拆迁人与被拆迁人之间订立的民事合同。因此，综上所述，拆迁补偿协议属于民事合同，由其产生的纠纷应当通过民事诉讼途径予以解决。四、拆迁补偿协议纠纷高频争议拆迁补偿协议纠纷的高频争议主要集中在三种类型。第一，协议效力类纠纷；第二，合同履行中的损失补偿类纠纷；第三，合同解除类纠纷。（一）拆迁补偿协议效力类纠纷要点1、房屋实际权利人主张房屋占有人与开发商签订《拆迁安置补偿协议》无效，人民法院不予受理。广东省深圳市中级人民法院（2018）粤03民终592号案件：更新项目开发主体与被拆迁房屋实际占有使用人根据市场价格补偿原则签署拆迁补偿协议后，实际权利人对被拆迁房屋权属提出权利主张，并向法院请求确认该拆迁补偿协议无效。而在案件中，该实际权利人无法举证充分证明其系被拆迁房屋合法权利人，法院认为案涉房屋属于权属不明，应当先由政府部门处理，对实际权利人起诉要求确认实际占有使用人所签署的拆迁安置补偿协议无效的，人民法院不予理涉，从而对该实际权利人所提起的诉讼进行驳回。2、房屋占有人伪造房屋用地文件与开发商签订《拆迁安置补偿协议》，被认定因伪造文件及恶意串通损害实际权利人利益而无效。（2015）深中法房终字第824号案例：两被上诉人所签订的某《拆迁补偿协议》中，被上诉人成某某提交的《建设工程规划许可证》《建设用地规划许可证》《龙岗区居民（私人）兴建住宅用地批准通知书》，等上述文件与涉案的其他所有住户与被上诉人佳兆业公司所签订的拆迁补偿协议中使用的报批报建文件不符，并且根据庭审的情况以及上诉人在庭前申请的调查情况，上述的文件均应系伪造所得，被上诉人成某某违反国家强制性法律规定，伪造文件，同时两被上诉人恶意串通，损害了上诉人的合法权益，法院认定两被上诉人所签订的补偿协议无效。3、《拆迁补偿协议》上的拆迁主体与《房屋拆迁许可证》上的拆迁主体不一致的，不代表没有拆迁资格，其与被拆迁人签订的《拆迁补偿协议》合法有效。最高人民法院（2014）民申字第1246号案件：再审申请人认为案涉拆迁补偿协议上的拆迁主体与《房屋拆迁许可证》上记载的拆迁主体不一致，协议应当认定为无效。而法院在审理过程中认为，虽然《房屋拆迁许可证》上记载的拆迁人是芜湖市国土收购储备中心，但这只能证明芜湖市国土收购储备中心有权以拆迁人身份与作为被拆迁人的兴泰公司签订拆迁安置补偿协议，而不能得出兴泰公司作为被拆迁人与官陡街道办之间签订的《拆迁补偿协议》无效的结论。且经过一系列的审查认为，再审申请人兴泰公司在签订拆迁补偿协议之前向官陡街道办出具《承诺书》、后又签订《拆迁补偿协议》并按协议约定收取拆迁补偿金额的行为均足以证明兴泰公司已同意由官陡街道办作为给付拆迁补偿金额的主体。由上，在法律、行政法规没有规定《拆迁补偿协议》签订主体为非拆迁人时为无效的情形下，兴泰公司仅以《房屋拆迁许可证》记载的拆迁人不是官陡街道办为由主张《拆迁补偿协议》无效，不能成立。（二）拆迁补偿协议损失补偿类纠纷要点当事人双方在签订拆迁补偿协议后，因案涉拆迁补偿协议中所约定的补偿费用的补偿数额的认定问题产生纠纷，对于该类纠纷法院一般按照合同约定数额予以认定，当事人主张更多的拆迁补偿费用一般未予支持。代表案例：最高人民法院（2014）民一终字第75号案件：孙某某与西夏实业公司签订拆迁补偿协议，双方同意就孙某某种植的7165棵树按每棵12元补偿，共计补偿85980元，孙茂连于次日领取了这笔补偿款。后孙某某主张其收到的每棵树12元是移栽费不是补偿费，应当另行补偿树木损失的。经过审理，法院认定案涉12元的补偿费用的性质应当认定为对涉案树木损失的一次性补偿而非移栽费。（三）拆迁补偿协议解除合同类纠纷要点关于此类纠纷，常见情况是因为双方当事人签订拆迁补偿协议后，因为各种原因一方当事人没有履行协议约定的义务，如支付拆迁补偿款或交付房屋等等义务。另一方当事人则向法院提起诉讼，以对方当事人根本违约为由要求与对方当事人解除案涉拆迁补偿协议并由对方当事人承担违约责任。而此类案例的审判要点与普通合同无异，仍然是判断一方是否“根本违约”。代表案例：最高人民法院（2020）最高法民申2198号案例，再审申请人与被申请人签订拆迁补偿协议，后再审申请人薛成林申请再审主张合创公司未支付拆迁补偿款构成根本违约，要求解除协议并由合创公司承担赔偿责任。经法院审理，涉案股权无法转让系因居委会行使优先购买权导致，应归因于再审申请人薛成林一方，因此法院认定合创公司并未构成违约，对于再审申请人的主张不予支持。五、拆迁补偿协议效力类纠纷中“房屋实际权利人主张房屋占有人与开发商签订《拆迁安置补偿协议》无效”的实体审判结论预测与分析在众多的拆迁补偿协议纠纷的争议中，房屋实际权利人起诉《拆迁补偿协议》无效的案件不仅占比众多，且极具典型性。而法院的处理结果“驳回起诉”也仅为缓兵之计，待行政确权后如果确权当事人再次提起诉讼，届时法院则不得不进行实体处理。而该类纠纷的裁判思路与裁判结果也值得关注与探讨。（一）如实际权利人获得行政确权，无权处分人签订的“拆迁补偿协议”效力问题无权处分人签订的“拆迁补偿协议”应为有效。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称“《买卖合同司法解释》”）第三条第一款规定，“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。”而刚刚于2021年1月1日施行的《最高人民法院关于修改等二十七件民事类司法解释的决定》中对上述《买卖合同司法解释》第三条进行了删除，同时，《中华人民共和国民法典》（以下简称“《民法典》”）第五百九十七条第一款规定“因出卖人未取得处分权致使标的物所有权不能转移的，买受人可以解除合同并请求出卖人承担违约责任。”从该法律条款中的“解除合同”的表述中可以得知，《民法典》沿袭了《买卖合同司法解释》第三条的观点，认可无权处分合同有效。同时，《民法典》物权编第二百一十五条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”也就是说，在法律无其他规定或当事人无另外约定的，涉及转让不动产物权的合同自合同成立时生效。（二）实际权利人的救济途径根据前述分析，笔者认为，即使行政主管对当时双方对案涉土地的使用权或房屋的归属争议作了处理，认定案涉土地的使用权或房屋实际上归属实际权利人。若该实际权利人再依据该认定向法院提起诉讼确认占有人或使用人与更新项目开发主体签订的拆迁补偿协议无效的同样不能得到支持。而这种结果又会带来一个悖论，即有权主体的合法权利无法得到保障，继而产生的问题是实际权利人应如何寻求正确救济。

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周善良北京德和衡律师事务所联席合伙人刘轩妤北京德和衡律师事务所执业律师有限公司股东在公司增加注册资本、可转换证券、可兑换证券或其他类似可行使或可转换为公司股权的证券（“新增注册资本”）时拥有的优先于第三人认购新增注册资本的权利称为“优先认购权”（Preemptive

凯北京德和衡（深圳）律师事务所律师陈

陶光辉德衡律师集团高级合伙人当今大型企业集团，尤其是央企、国企，其内部管理，相对成熟和规范，对风险的控制意识比较强，一些合规工作实际上也在实施。但随着国家有关部门要求企业加强“合规管理”，包括“海外合规管理”，部分大型企业集团的“现行合规做法”就显然不够用了。可以说，大多数的大型企业集团，在其内部尚未主动建立起有效的合规管理体系。这与企业对合规管理体系的价值、合规管理体系的组成等认知不足密切相关。大型企业集团要真正建立一套有效的合规管理体系，必须认真思考和回答合规管理体系建设的几个关键问题，即为什么要建立合规管理体系、合规管理体系是由哪些部分组成、构建合规管理体系的步骤是什么，以及合规管理体系建成后的运行机制有哪些等。一、大型企业集团合规管理体系的核心价值大型企业集团往往员工人数众多，员工素质参差不齐，各类风险层出不穷。在一个拥有10万人，甚至更多人数的集团企业里，作为集团管理层，很难知晓和掌控大多数员工的具体行为，特别是涉及专业领域，涉及他国异地等员工的行为。“将在外，君令有所不受”，这产生了很多的风险。它促使集团公司的管理层必须加强各类风险管控，乃至于“管控”成为他们的日常主要工作。在所有的风险管控中，有一种风险尤为值得注意。这就是合规风险，即因违反法律法规、监管规定、内部规章以及商业道德而引发的风险，特别是违反强制性法律法规的风险。大型企业集团构建合规管理体系的首要原因就是防范企业的合规风险。国务院国资委在2018年11月印发的《中央企业合规管理指引（试行）》第三条明确规定，本指引所称合规管理是指以“有效防控合规风险”为目的。因此，大型企业集团构建合规管理体系的核心价值，也是首要价值，就是该体系可帮助企业防范合规风险。进言之，就是避免不合规带来的各种损失。具备成熟管理条件的大型企业集团，历经几十年、十几年的发展，对于各类风险的防控基本上都是有所考虑的。特别是在没有出现一些重大的风险事件时，大型企业集团往往觉得本企业的风险防范工作是“到位”的。很多情况下，再专门建立“一套合规（风险）管理体系”，似乎没有太大必要。殊不知，在当今法律法规变化的速度逐渐加大的背景下，合规管理体系还有一个独特的价值。那就是“合规计划”（合规管理体系）可在企业和其员工之间建立一个“责任防火墙”。这可以说是合规管理作为一种新型的“立法技术”，给企业主体带来的“一根大胡萝卜”。由此，我们说监管者的监管手段更加完善、更加丰富了。建立在类似于“合规不起诉”、“合规免责“等宣传口号的合规计划，即便达不到前述宣传口号的效果，但其作为一种激励机制，对于企业的触动还是非常大的。大型企业集团同样也可因合规激励机制的存在，推动自身建立符合要求的合规管理体系。另外，能享受合规激励机制好处的，不仅是企业自身，当然也包括企业中的大多数其他高管和其他利益相关者。大型企业集团往往也是声誉卓越的企业，其履行社会责任的决心往往比中小企业大。企业应获取合法的利润，更应只拿合理的利润，应当回报社会和民众等等观念已深入人心。在最佳商业伦理规则下行事，成为大型企业集团的追求。“合规”中的“规“内涵丰富，包括了各项强制性的规定和自愿性的承诺。在某种意义上，合规是公司应当表达出的新的商业道德的基本内容。可以说，“合规”正成为企业的一张新名片。这里的企业，当然包括大型企业集团。与此同时，对企业是否合规的判定，也得到国际标准化组织（ISO）的大力推动，体现为合规管理体系作为一种新的管理体系认证。2021年4月13日，ISO

数据安全管理类义务义务1:建立健全全流程数据安全管理制度（网络安全等级保护制度基础上）义务2:组织开展数据安全教育培训义务3:采取相应的技术措施和其他必要措施(2)

唐娟娟北京德和衡（上海）律师事务所高级联席合伙人前言日前，一则大学生利用肯德基漏洞诈骗20余万元的消息引发热议。据悉，徐某利用肯德基App和微信端之间数据不同步的漏洞，骗取兑换券或取餐码售与他人牟利，并将方法传授给同学，给百胜公司造成20余万元的损失。法院认定各被告人明知上述数据不同步的漏洞，仍以非法占有为目的，进行虚假交易，进而非法获取财物的行为认定为诈骗罪。最终，徐某等五人因犯诈骗罪、传授犯罪方法罪被判有期徒刑两年六个月至一年三个月不等并处罚金的刑罚。大学生因利用漏洞吃肯德基霸王餐被判刑2018年4月，大学生徐某在使用肯德基APP点单时，无意间发现了两个系统漏洞。通过这些漏洞，他免费骗取到相关兑换券或取餐码，分文未付拿到了套餐，吃了多顿“霸王餐”。高兴之余，徐某甚至将这一方法当面或通过网络方式传授给丁某等4名同学，并利用商家的这个漏洞，将“免费”得来的套餐通过网络低价出售给他人。一年时间内，徐某的行为造成肯德基品牌所有者百胜公司损失5.8万余元，丁某等四人造成百胜公司损失0.89万元至4.7万元不等。2019年4月，徐某和其朋友们自行投案，主动供述犯罪事实，赔偿了被害单位损失并取得单位谅解。近日，上海市徐汇区人民法院审理了此案，徐某等五人因犯诈骗罪、传授犯罪方法罪被判处有期徒刑两年六个月至一年三个月不等，并处罚金人民币四千元至一千元不等。诈骗罪

辛小天德衡律师集团合伙人《碳排放权交易管理办法（试行）》于今年2月1日正式实施，引发业内热议，碳交易、碳中和、碳排放赫然入主2021年热词库。但相较于国际上成熟的碳交易体系而言，我国的全国性碳交易市场才刚刚起步。笔者将通过系列文章对碳交易概念、规则和实践尝试探讨，并与全球最早成立的碳交易市场

杨琢孔德衡律师集团合伙人章一川北京德和衡律师事务所律师助理药品安全关乎民众的人身与财产安全，是重大的民生问题。近些年，药品领域法律法规的修改非常频繁：2011年《刑法修正案（八）》取消假药犯罪“足以危害人体健康”之要件；2014年两高出台《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》，对假、劣药犯罪作出细化规定；《药品管理法》多次修订，频繁调整假、劣药的认定规则；2020年12月26日通过的《刑法修正案（十一）》更是对药品类犯罪作了较大幅度的修改，不仅对其中部分条款作出调整，更是增加了妨害药品管理罪这一全新的罪名。这些修改背后既有严刑峻法，提高药品犯罪惩治力度、扩大惩治范围的原因，也有宽省刑罚，适度松绑对社会危害性较小的药品案件进行刑事制裁的考虑。从律师辩护角度来看，药品类犯罪的辩护具有跨学科、技术性强、涉及罪名多等特征，不仅需要辩护律师熟悉相关罪名及司法解释的规定，熟练掌握罪与非罪、此罪与彼罪的界限，而且需要辩护律师具有一定的药品专业知识。本文聚焦药品类犯罪辩护，结合实际案例总结办案经验，就药品类犯罪案件中共性及常规的辩护要点进行梳理，以期对该类案件的刑事辩护实践有所裨益。一、是否属于“生产”、“销售”行为之辩《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第6条对“生产”及“销售”的行为类型作出了细化规定，一定程度上突破了“生产”、“销售”的字面文义。“生产”行为方面，《解释》规定了以下情形：合成、精制、提取、储存、加工炮制药品原料的行为；将药品原料、辅料、包装材料制成成品过程中，进行配料、混合、制剂、储存、包装的行为；以及印制包装材料、标签、说明书等。尽管《解释》作了较为详尽的列举，但是有些行为，例如将药品重新分装后销售、将药品改变包装后销售等，是否属于“生产”行为还存在很大的模糊性，司法实践中存在认识分歧。如在（2016）粤0103刑初1032号案件中，被告人张某某租用广州市南沙区一房屋，雇佣郭某某、刘某某及陈某通过网络向境外销售“永刚”、“福润宝”等壮阳药品。其中，被告人张某某负责发放工资等管理工作，并安排郭某某、刘某某对其中两种药品进行包装、发货等工作，公诉机关指控几位被告人构成生产、销售假药罪。案件的争议焦点之一是几位被告人实施的药品“包装”行为是否可以认定为“生产”行为？法院经审理认为，被告人将板状药品分装成每份一粒，并粘贴在包装纸上，该行为仅仅是对药品的外包装作出改变，既没有对药品的性状作出改变，也没有实施印刷包装材料等行为，并不符合法律规定的“生产”的行为模式，故被告人不构成生产假药罪，最终只认定成立销售假药罪。“销售”行为方面，《解释》规定：医疗机构、医疗机构工作人员明知是假药、劣药而有偿提供给他人使用，或者为出售而购买、储存的行为，应当认定为“销售”行为。据此，购买、储存假、劣药的行为也有可能会被认定为“销售”行为，但前提是行为人必须具有出售的目的。但实践中确有一些情况，行为人购买药品并非是为了销售牟利，而是为了自行服用或者由亲友服用，此时不应认定行为人实施了销售假、劣药的行为。如（2018）闽01刑终246号案件中，被告人林某某从北京、深圳等地向他人购进易瑞沙、吉二代、索坦等药品，通过当面送达、邮寄等方式将药品卖给他人，这些药品经鉴定按假药论，辩护人称在林某某家中查获的药品金额不应当计算到销售假药的总额中，理由是林某某的母亲患有“慢性乙型肝炎”、岳母曾经患有“乙状结肠癌”，家中查获的药品系用于其母亲、岳母服用，属于自用而非销售。法院结合该部分药品在被告人家中查扣而非在经营场所查扣的事实，审查被告人的母亲和岳母的医院证明，最终采纳了辩护人的意见，将此部分药品金额予以扣除。二、是否属于药品之辩司法实践中，药品鉴定机构可以对药品是否属于假、劣药以及案涉物品中是否具有药品成分作出认定，但有些情况下，药品鉴定机构可能会先入为主地认为案涉物品属于药品，进而按照药品的检验标准进行鉴定，而没有考虑案涉物品属于食品等可能性。是否属于药品是前提性问题，如果案涉物品连药品都不属于，则不可能构成药品类犯罪，而只可能触犯非法经营罪、生产、销售伪劣产品罪、生产、销售不符合安全标准的食品罪等罪名，而后者的量刑相比生产、销售假、劣药罪一般较轻，因而属于辩护要点。如何判断案涉物品是否属于药品，现行立法缺乏明确的规定。实务界有观点认为，对于产品性质的认定应以形式审查为准，刑法解释的结论不应超过一般人的认知水平，一般人认知的形成首先来自对产品的包装及宣传的认知，其次才是对产品的使用和体验的认知。因此，认定到底是食品还是药品，应通过审查其包装、说明、宣传等形式要件来认定。倘若这些产品标注了“国药准字”等批准文号，并使用了“治疗”、“主治”、“适用症状”等字样进行宣传，或成分中直接标明了一定的西药成分，则无论其是否真正含有药品成分，均应当认定为药品性质[1]。笔者认为这种观点有一定的合理性，假、劣药犯罪侵犯的主要法益是不特定多数人的生命健康权利，而侵犯法益的路径体现为公众期待某种物品能够发挥出药品的功用并予以服用，但却未能发挥药品效用导致病情延误，或者其中含有的有毒有害成分对身体健康造成其他损害。因此，对于某种物品是否属于药品的认识和判断，应以公众认识作为识别标准。对此类案件，可以尝试从案涉物品是否以药品的方式进行宣传、是否会让公众认为案涉物品属于药品等角度进行分析和辩护。如（2016）浙0602刑初131号案件中，被告人陆某某、张某某等因销售从他人处低价购进的无中文进口标识的泰国“YANHEE”减肥药被绍兴市越城区检察院指控构成生产、销售假药罪，销售金额合计达人民币5205400元。经绍兴市食药监局抽样鉴定，案涉减肥药未取得药品批准文号、进口药品注册证号，按假药论处。但实践中，许多减肥产品为保健品而非药品，“减肥药”可能只是一种俗称。辩护人据此结合案情提出如下的辩护理由：（1）案涉产品外包装及说明书均未标明产品具有预防、治疗、诊断疾病的功用，也未注明适应症或者功能主治，相反，部分产品的外包装有食品补充产品、预防或疾病无效的标示；（2）食药监局因在案涉减肥产品中检测出呋塞米等药品成品就认定减肥产品为药品，进而以减肥产品未取得生产批号、进口批文为由认定按假药论，逻辑错误、因果颠倒；（3）食药监局批准用于减肥的口服用品有药品也有保健品。法院经审理最终采纳了辩护人意见，认定被告人构成生产、销售伪劣产品罪。三、是否属于假药或劣药之辩根据《药品管理法》第121条之规定，对假、劣药的处罚决定，应当依法载明药品检验机构的质量检验结论。虽然该条明确规定了行政领域假、劣药的认定应当以药品检验机构的质量检验结论为依据，但实践中对此问题却一直存在争议。2020年2月2日国家药监局发布的《关于严厉打击制售假劣药品医疗器械违法行为切实保障新型冠状病毒感染肺炎疫情防控药品医疗器械安全的通知》规定：“发现标明的适应症或者功能主治超出规定范围的药品、过期药品、未标明或者更改有效期、产品批号的药品以及其他有充分证据证明其为假药或者劣药的，无需送药品检验机构检验，依法直接立案查处；涉嫌犯罪的，依法及时移送公安机关”。2020年6月10日发布的《国家药监局综合司关于进一步做好案件查办工作有关事项的通知》基本延续了这一条规定。2020年7月10日发布的《国家药监局综合司关于假药劣药认定有关问题的复函》进一步明确了处罚决定无需载明药品检验机构的质量检验结论的情形包括六种：“根据《药品管理法》第九十八条第二款第四项“药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围”认定为假药，以及根据《药品管理法》第九十八条第三款第三项至第七项[2]认定为劣药，只需要事实认定，不需要对涉案药品进行检验，处罚决定亦无需载明药品检验机构的质量检验结论”。在刑事领域，关于假、劣药的认定，两高《解释》第14条规定：“是否属于刑法第一百四十一条、第一百四十二条规定的“假药”、“劣药”难以确定的，司法机关可以根据地市级以上药品监督管理部门出具的认定意见等相关材料进行认定。必要时，可以委托省级以上药品监督管理部门设置或者确定的药品检验机构进行检验”。从该条的立法精神来看，对于“假药”、“劣药”的认定并不一定得有相关部门或者机构的认定意见，司法机关根据药品管理法的规定，对于证据能够直接明确认定为假药、劣药的，可以直接依法认定为假药或者劣药。[3]结合上述行政领域假、劣药的认定规则，《解释》中难以确定假、劣药的情形应当解释为“药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围”、“未标明或者更改有效期的药品”、“未注明或者更改产品批号的药品”、“超过有效期的药品”及“擅自添加防腐剂、辅料的药品”之外的其他情形[4]。因为前述这些情形只需要进行事实认定，并不涉及到药品专业技术层面的问题，不需要对案涉药品进行检验。从刑事定罪角度来看，上述情形之外，如果缺少专业的药品检验结论，则难以对被告人定罪，这是辩护很好的切入点。如（2019）津0112刑初607号案件中，被告人强某某在未取得监管部门许可的情况下，将中草药“透骨草”与醋泡制后制成“透骨液”，之后包装成药品予以售卖。假药认定方面，公诉机关只提供了天津市市场监督管理局按假药论的认定意见。法院经审理认为，“根据现行《药品管理法》第121条之规定，对于假、劣药的认定必须有药品检验机构的检验或者认定结论，但公诉机关未能提供，公安机关亦出具情况说明表明其无法对案涉“透骨液”进行成分检测，因而现有证据无法证明“透骨液”系假药”，最终判决被告人强某某无罪。如果案卷材料中有药品鉴定机构的认定意见，辩护中应注意进一步审查认定意见的三性问题，主要依据《刑事诉讼法解释（2021）》第97条，审查鉴定主体是否适格、鉴定程序是否合法、鉴定意见是否有鉴定人签字及鉴定机构盖章、鉴定的过程和方法是否符合相关专业的规范要求、检材是否具有同一性等等，这与一般鉴定意见的质证思路并无特别不同。实践中，律师针对鉴定意见的质证更多是就鉴定意见形式性、程序性层面的问题展开，如果存在缺乏鉴定人签名、鉴定机构和鉴定人不具有法定资质等重大违法情况，则有希望将鉴定意见这一证据打掉。对于鉴定意见结论的质证，则主要通过审查鉴定事项与结论的因果关系、同类事项的结论横向对比有无差异、结论与法定标准有无矛盾、是否违反自然规律和常识等方面来质证。如（2015）长中刑二终字第00575号案件中，被告人靳某某、杨某某等共同出资设厂，先后在长沙县湘龙街道、长沙市开福区等地租用民房开设加工作坊，以“香港天龙”公司名义生产“德国黑蚂蚁生精片”、“天下第一棒”等30余个品种的假壮阳药，销售金额约180余万，案涉药品经湖南省食品药品检验研究院检测出了国家管理的处方药——“西地那非”、“他达拉非”，一审法院认定构成生产、销售假药罪。二审辩护律师提出，原审作为关键定案证据之《湖南省食品药品检验研究院检出报告》不具有合法性，不能作为定案依据，理由是：检测报告无药品委托鉴定书、检测样本来源不明、无鉴定人签名、鉴定程序不规范。法院经审理采纳了辩护意见，最终改判部分上诉人构成非法经营罪。值得注意的是，《刑法修正案（十一）》修改了生产、销售假、劣药罪第二款假、劣药的认定依据《药品管理法》确定的规定，这是一个极为重大的修改，直接来看似乎改变了过去一直以来将假、劣药的认定和行政法规挂钩的做法。这是否意味着假、劣药的认定将不再以《药品管理法》为依据？对此，现行法规并没有明确的意见，但从现有学界观点来看，基本都对假、劣药的认定与《药品管理法》彻底脱钩持否定态度。例如，有学者认为，此次修改只能理解为一种“规范拘束的松绑”，删除并不意味着假、劣药的认定绝对不能依照《药品管理法》，删除只是对“必须依照”命令的去除，而并不意味着“不准依照”禁令的确立，本次修改确实为刑法创设了脱离《药品管理法》而进行独立判断的空间。[5]还有学者认为，此次修改包含了对假、劣药认定要按照药品管理法规定进行的当然内涵，无须由《刑法》专门再予规定。[6]于刑事辩护而言，此次修改似乎给药品类犯罪的辩护增加了一种跳脱出《药品管理法》拘束的可能，例如，《药品管理法》第98条第四项规定了“药品所标明的适应症或者功能主治超出规定范围”的为假药，但是此种情形下药品可能确有实际功效，成分也符合法律规定，只是未完成增加适应症或者功能主治的申报程序。这种情况主要违反的实际上是药品审批相关的法律规定，辩护律师可以尝试从实质角度即药品成分、性质角度去界定“假药”的内涵，作案涉药品并非假药的辩护。四、主观明知之辩主观故意层面的辩护是各类刑事案件通用的辩护思路，同样也适用于药品类犯罪的辩护。司法实践中，大多数药品类犯罪，判决都是基于客观行为，例如被告人的进货渠道不正规、进货价格严重偏低、行为人具有药品相关专业背景、交易场所隐蔽等情况认定被告人具有假、劣药的明知。但是也有少数案件判决是在综合分析客观事实之后，认定被告人不具有主观故意。如（2015）深中法刑二终字第423号案件中，被告人彭某某系宜宾县一村卫生室的负责人，2014年5月以来，在“中国蟾蜍网”网店以950元一个疗程（5瓶）购买了3次3个疗程共15瓶“蟾皮胶囊”，并以1000元一个疗程转售给本村患有癌症的村民，该“蟾皮胶囊”经宜宾市药监局认定为假药，公诉机关指控彭某某构成销售假药罪。一审法院判决彭某某犯销售假药罪，免予刑事处罚，后彭某某提起上诉。二审法院认为，被告人彭某某在帮助他人购买治疗癌症药物时，未通过正规途径购买，疏于审核，但其主观上并无销售假药的故意，客观上只收取了150元差价，情节显著轻微，不应以犯罪论处。如（2018）鄂0506刑初172号案件中，被告人唐某某系位于宜昌市夷陵区三斗坪镇中堡村一诊所的经营者，2016年7月28日，在诊所坐诊的无医师资格的高某为患者开具中药处方一副，后唐某某委托王某将高某开具处方的中药饮片加工成药丸，以人民币532元的价格销售给被害人付某。公诉机关认为，被告人唐某某违反国家药品管理法规，明知是假药而向他人销售，其行为构成销售假药罪。但法院经审理认为，公诉机关未能提供唐某某在委托王某加工丸药时知道王某没有《药品生产许可证》或《医疗机构制剂许可证》的证据，不能证明唐某某有销售假药的主观故意，按照主、客观方面一致原则，公诉机关的指控不能成立，最终判决唐某某无罪。类似的情况在药品类犯罪的司法实践中还有很多，例如快递员受行为人的指使进行药品的收发工作，快递员可能根本不清楚药品的功用以及质量情况；再如，房东将房屋出租给行为人，房东也可能完全不清楚行为人在出租屋内从事假、劣药的生产、销售活动，但是这些人员都有可能被司法机关纳入到追究刑事责任的人员范围。遇有这些情形，辩护人都可以从行为人不具有主观故意的角度开展辩护。五、因果关系之辩生产、销售假药罪属于行为犯，该罪的入罪不以产生具体的危险或者实害结果为必要，但成立升格法定刑时，依照《刑法》第141条之规定，需要生产、销售假药的行为“对身体造成损害”或者“有其他（特别）严重情节”。《解释》第3条根据生产、销售假药的金额情况、对人体的损伤情况以及对社会的影响情况，将“其他严重情节”分为四种情形[7]，将“其他特别严重情形”分为八种情形[8]。对人体造成损伤、产生公共卫生事件等显然需要与生产、销售假药之间具有因果关系。生产、销售劣药罪属于结果犯，该罪的成立以生产、销售劣药“对人体健康造成严重危害”为必要，根据《解释》第5条之规定，“对人体健康造成严重危害”包括以下情形：造成轻伤或者重伤的；造成轻度残疾或者中度残疾的；造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的；其他对人体健康造成严重危害的情形。生产销售假、劣药与危害结果之间的因果关系之认定问题是个医学层面、技术层面的问题，专业性很强，司法实践中，因果关系的认定主要依赖于鉴定机构的鉴定意见。由于人体机能的特异性以及暴露因素的多重性（难以排除受害者是否遭受了其它暴露因素），因果关系的认定具有复杂性、困难性。实践中对于一些疑难情况即便是鉴定机构也可能无法作出判断，例如（2020）内22刑终56号案件中，科尔沁右翼前旗公安局委托多个鉴定机构就“扎冲13”等药品与金某病情之间的因果关系作出认定，中国医科大学法医鉴定中心以“超出能力范围”为由不予受理，哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心认为依据现有的鉴定能力，无法完成鉴定要求而不予受理此鉴定，黑龙江省医院司法鉴定中心以“鉴定要求超出本机构技术能力和条件”而不予受理此鉴定。如果案涉药品属于预防类药物例如疫苗，因果关系的认定更是非常困难，因为从医学规律讲，即便疫苗为质量合格的疫苗，也不能保证百分之百的免疫保护率。是否能够实现免疫与很多因素都有关，例如暴露程度、个人体质、接种时间、接种方式等等，这些因素都直接影响免疫效果。在轰动全国的某生物科技有限公司制售劣质狂犬病疫苗一案中，也会面临同样的认定难题，该案以生产、销售劣药罪提起公诉，该罪的成立要求生产、销售劣药的行为对人体造成严重危害，因此接种劣质疫苗与未能产生免疫效果之间是否具有因果关系的问题必将成为各方争辩的焦点。药品类犯罪因果关系认定的困难性和模糊性给律师辩护提供了机会，就生产、销售假药罪而言，如果能打掉其中的因果关系，就可能实现减档量刑的目的；而就生产、销售劣药罪而言，如果因果关系不成立，则不构成犯罪。如（2015）叶刑初字第236号案件中，公诉机关指控被告人乔某某、秦某某生产、销售假药，对人体健康造成严重危害，应在三年以上十年以下量刑，辩护人提出，鉴定机构对被害人李某某死亡鉴定书中并未鉴定出假药秘特灵成分，李某某死亡当天是否服用秘特灵事实不清；且被害人李某某的死亡原因并非是因为服用秘特灵，而是因心、肺疾病发作致急性呼吸循环衰竭死亡，鉴定人到庭对鉴定意见说明时称，秘特灵对人体健康不会造成严重危害且与李某某死亡之间并不存在因果关系。法院最终采纳了辩护意见，在三年以下区间量刑。《刑事诉讼法》第197条第二款规定：“公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见”。该条明确了辩护人有申请法庭通知有专门知识的人出庭的权利。药品损害的因果关系问题实质上属于专业的医学问题。除了鉴定意见合法性层面的辩护思路外，辩护律师在条件具备时也可以申请有专门知识的人出庭，对鉴定意见发表意见，以弥补律师在知识结构上的局限性，争取实现有效辩护。六、数额之辩生产、销售假、劣药罪的自由刑量刑分为三档，结合《解释》的相关规定，犯罪数额与刑档及刑期具有直接关联，尽可能地降低涉案数额就能起到减刑或者降档的辩护效果。司法实践中，认定生产销售假、劣药的数额主要依据交易记录、出库单、销售订单、银行转账记录等证据，如果销售单据与银行转账记录一致，则认定的数额能够达到排除合理怀疑的证明标准。但在有些情况下，依据这些证据得出的销售数额可能并不一致，例如出库单和银行交易记录无法对应。出现数额类证据之间无法相互印证的情况时，司法实践中常见的做法是按照存疑有利于被告的原则，只认定能够形成相互印证的数额。如（2018）鲁1482刑初100号案件中，公诉机关指控被告人王某将5盒“喘平胶囊”销售给患者服用，但被告人对比不予认可，法院经审理认为证人贾某某的证言以及在贾某某处扣押一瓶“喘平胶囊”的证据不能相互印证从而形成完整的证据链，根据证据存疑有利于被告人的原则，本院认定被告人王某销售“喘平胶囊”的数量为一盒。如（2018）冀0535刑初60号案件中，关于涉案的数量数额，辩护人对公安机关根据顺欣物流公司收发货详单整理的被告人涉案记录提出异议，被告人也提出其中还包括部分口腔含片的辩解，法院经核对清单，本着有利于被告人的原则，对收货人手机号确定为朱某某、且收货件数与货款金额相符的59件予以认定。此外，实践中还可能存在行为人为了提高店铺信誉雇人刷单、虚增交易数额或者退货等情况，从部分法院的判决来看，这些数额也应当从总额中剔除。例如：（2017）京02刑终418号案件中，辩护人提出淘宝交易记录与被告人本人的记账本数额不一，不一致的数额系刷单所致，此部分属于虚假交易，不应当计入销售金额，法院认为，在未向卖家逐一核实，在案书证存在矛盾的情况下，应当严格证明标准，认可了辩护人的意见。（2018）闽01刑终246号案件中，辩护律师提出，被告人销售的药品中分别有十几盒索菲布韦和十几盒达卡他韦曾因外包装破损等原因被退回，同案被告人的供述也能证明，此部分数额应当予以扣除。法院认为，根据《解释》的规定：“生产、销售金额”是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入，考虑到被退回的药品可能存在销售给本案其他买家（可能重复计算）、自用等不应当认定为解释规定的“所得和可得的全部违法收入”的情形，故退回药品部分的金额应当从涉案金额中予以扣除。七、情节之辩自首、坦白、立功、从犯、初犯、情节轻微、社会危害性较小、没有犯罪前科等常规量刑辩护思路当然可以适用药品类犯罪的辩护。尤其是社会危害性这一点，不同案件之间可能存在较大的差别，在药品类犯罪中有可能成为辩护的要点。例如，有些被认定为假、劣药的药品可能本身并没有毒性，不会对人体产生负面效果，性质上类似于安慰剂，这类药品服用后对人的危害主要是贻误治疗，造成病情拖延。预防类药物如疫苗和治疗类药物的社会危害性也会有所不同，疫苗一般为未病发时接种，只具有预防功用而不具有治疗功能，如果受种者并未发病，注射假、劣疫苗则没有造成危害结果。此外，同属预防类药物或者治疗类药物，适应症不同，例如哮喘类药物和治疗皮肤过敏的药物，社会危害性也不相同。《解释》第11条第二款专门针对一些社会危害性较小的情形作了出罪化处理：销售少量根据民间传统配方私自加工的药品，或者销售少量未经批准进口的国外、境外药品，没有造成他人伤害后果或者延误诊治，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。如（2016）粤06刑终31号案件中，王某在自己经营的位于佛山市顺德区伦教北海大道北美一佳便利店销售美国黑金等壮阳药品，2015年10月23日，派出所民警查获本能、美国黑金等9个品种共24盒壮阳类药品，这些药品经鉴定按假药论，一审法院认定王某构成生产、销售假药罪，判处有期徒刑6个月，王某不服一审判决提起上诉，二审法院经审理认为，本案查获的24盒产品，不论从上诉人王某某的供述（供述称进货价总共800元左右，已售出部分产品利润200元左右）反映，还是根据日常经验判断，都应属于少量，考虑到涉及药品的社会危害性较小，鉴于刑罚是所有法律处置方法中最为严厉的一种，应与犯罪行为的社会危害性相适应，因此不宜对上诉人动用刑罚惩处，最终判处上诉人无罪。电影《我不是药神》的事件原型——陆勇案中，陆勇的行为客观上已经符合当时销售假药罪的构成要件，但是最终沅江市检察院对陆勇作出不起诉决定，考虑的就是陆勇“销售”假药其实系为白血病病友从印度代购格列卫这一价格相对较低的仿制药的情节，主要违反了药品管理秩序，而对人身的危害性较小，所以未予追诉。除了无罪辩护，辩护律师也可以从社会危害性层面争取对被告人从轻量刑。如（2019）鲁13刑初35号案件中，2016年以来，被告人金某某以销售为目的，伙同赵某多次从他人处购买VGR100、VGR300、C100等多种不同型号的片剂，上述片剂，经山东省食品药品检验研究院检验出了西地那非成分。被告人赵某的辩护人称，案涉药片虽属假药，但没有证据证实服用后对人体有害，也没有证据证实已造成严重后果，社会危害性小。法院对该辩护意见予以采纳，量刑时予以考虑。注释：[1]杨新京、叶萍、黄成：《危害药品安全犯罪问题研究》，《中国检察官》2016年6月总第245期，第13页。[2]包括：未标明或者更改有效期的药品；未注明或者更改产品批号的药品；超过有效期的药品；擅自添加防腐剂、辅料的药品；其他不符合药品标准的药品。[3]韩耀元、卢宇蓉、杨建军：《关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释理解与适用》，《人民检察》2015年第1期，第29页。[4]包括：药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符；以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品；变质的药品；药品成份的含量不符合国家药品标准；被污染的药品。[5]杜宇，《中药品犯罪修订之得失》,https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_12195115，最后一次访问2021年4月17日。[6]袁彬，《密织药品安全保护的刑事法网》https://www.spp.gov.cn/spp/llyj/202101/t20210106_505651.shtml。[7]《解释》第3条：“生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他严重情节”：（一）造成较大突发公共卫生事件的（二）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的；（三）生产、销售金额十万元以上不满二十万元，并具有本解释第一条规定情形之一的；（四）根据生产、销售的时间、数量、假药种类等，应当认定为情节严重的”。[8]《解释》第4条：“生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他特别严重情节”：（一）致人重度残疾的；（二）造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的；（三）造成五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；（四）造成十人以上轻伤的；（五）造成重大、特别重大突发公共卫生事件的；（六）生产、销售金额五十万元以上的；（七）生产、销售金额二十万元以上不满五十万元，并具有本解释第一条规定情形之一的；（八）根据生产、销售的时间、数量、假药种类等，应当认定为情节特别严重的”。或许您还想看杨琢孔：谈“老虎咬人”事件中动物园有无责任杨琢孔：离开反贪说反贪——从《以人民的名义》说起杨琢孔：认定正当防卫应摒弃“维稳”思维杨琢孔：一场封路引发的血案

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苏琳琳德衡律师集团高级联席合伙人北京德和衡香港分所执行主任随着粤港澳大湾区一体化程度的加深，内地与香港之间的经贸往来活动不断增加。两地之间涉及跨境破产因素的案件数量日益增加，对于两地破产程序的相互承认与协助的需求也随之增加。然而两地分属不同法系，在破产制度上存在较大差异，虽然两地已经通过签订民商事判决的相互认可和执行等安排推进了两地间的司法协助，但是相关安排明确排除了破产程序的适用。因此，在先前的实务当中，两地之间跨境破产的司法协助方面存在不确定性。在此背景下，两地积极的对跨境破产的相互承认和协助进行探讨、尝试。香港法院方面，近年来通过在华信破产案件[1]以及年富破产案件[2]中对内地破产管理人地位的承认，以及对内地破产管理人在香港履行职责提供协助等方式表明了其对于推进两地跨境破产相互承认和协助的积极态度。而我国最高人民法院和香港特别行政区政府在历经四年充分论证和磋商的基础上，于2021年5月14日正式签署了《关于内地与香港特别行政区法院相互认可和协助破产程序的会谈纪要》（“《会谈纪要》”）。同时，最高人民法院制定了《关于开展认可和协助香港特别行政区破产程序试点工作的意见》(“《试点意见》”）指定试点地区(上海市、福建省厦门市、广东省深圳市)有关中级人民法院，将与香港法院开展相互认可和协助破产程序司法机制。本文将简要介绍两地跨境破产相互承认和协助方面的一系列新发展。一、内地与香港有关破产程序互认与协助的立法与司法实践（一）内地有关承认与协助境外破产程序的立法与司法实践

凯北京德和衡（深圳）律师事务所律师一、前

债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力；iv