【律师视点】黄振达：新仲裁法(修订)征求意见稿的学习体会——以问题导向和法理基础为路径
北京德和衡律师事务所
高级合伙人
前言
仲裁法修订征求意见稿，是目前仲裁法学界、司法界、律师界和社会热议的话题。围绕仲裁法修订征求意见稿，专家学者和律师同仁、仲裁员老师各自提出了意见、建议，尤其逐条比对和批注模式，很是精心而专业。这些充分表达了社会对仲裁法修订的高度专注和寄予厚望。作为一名执业律师和新任仲裁员，笔者从自己学习体会角度，重点基于实践中问题导向和仲裁法有关条款背后的法理基础为路径，提出自己的一点体会和意见、建议。本篇文章除了对立法模式讨论外，主要围绕四个议题：一是对仲裁监督的边界建议；二是对仲裁协议有效性和无效问题的讨论；三是对仲裁机构和仲裁员责任豁免以及对应的仲裁道德风险，强化对于首裁的责任担当；四是仲裁立法创新探讨。
一
关于仲裁法的立法定位模式
仲裁法修订草案一共九十九条，主要涉及了立法依据、仲裁受理范围、仲裁机构成立组建要求、仲裁员选拔要求、仲裁协议有效与无效以及仲裁的具体流程与要求、仲裁裁决撤销、裁决执行、涉外仲裁与临时仲裁等。
笔者认为，仲裁法修订草案的立法定位是仲裁法既是组织法也是行为法。因此，仲裁的程序问题细节规定是确有必要的。否则，基于程序为主的仲裁监督审查将失去法律依据。各仲裁机构的仲裁规则不能成为人民法院撤销仲裁裁决，履行司法监督的主要法律依据。这也是对于仲裁进行必要司法监督的法理基础，即仲裁监督法定原则。
二
对于仲裁的司法监督应当确立程序监督为主情况下，适当考虑实体裁决监督机制
我国仲裁法坚持独立仲裁、一裁终局的原则，明确与行政机关、司法机关无隶属关系。借以表明中国仲裁制度与国际规则接轨，彰显中国改革开放姿态。但是，仲裁必须接受必要适当的监督，这是宪法赋予的基本法律依据宪法理论赋予的基本内涵，古今中外概莫能外。仲裁法修订草案对于仲裁监督问题，笔者总结除了仲裁机构自身内部监督机制外，主要存在三种形式监督。
1.国家司法行政机关在仲裁机构申请成立阶段的“准入监督”。明确提出仲裁机构成立的标准和要求，仲裁筹建机构必须按照司法行政机关要求提交登记、备案有关手续，否则不予颁发仲裁机构登记许可。详见修订草案第十一条、第十二条、第十三条。
例：第十一条 仲裁机构可以在直辖市和省、自治区人民政府所在地的市设立，也可以根据需要在其他设区的市设立，不按行政区划层层设立。仲裁机构由前款规定的市的人民政府组织有关部门和商会统一组建。其他确有需要设立仲裁机构的，由国务院司法行政部门批准后，参照前款规定组建。
第十二条仲裁机构的设立，应当经省、自治区、直辖市的司法行政部门登记。中国国际商会设立组建的仲裁机构，由国务院司法行政部门登记。外国仲裁机构在中华人民共和国领域内设立业务机构、办理涉外仲裁业务的，由省、自治区、直辖市的司法行政部门登记，报国务院司法行政部门备案。仲裁机构登记管理办法由国务院制定。
第十三条 仲裁机构是依照本法设立，为解决合同纠纷和其他财产权益纠纷提供公益性服务的非营利法人，包括仲裁委员会和其他开展仲裁业务的专门组织。仲裁机构经登记取得法人资格。
2.仲裁协会作为行业协会，对于仲裁机构和仲裁员给与监督管理，“协会监督”。但是迄今为止，我国一直未成立仲裁协会。笔者希望本次立法修订后，国家能够及时成立中国仲裁协会。否则协会监督依然没有真实作用与功能。这实际也是一种不合法行为。仲裁机构公信力将受到质疑。详见修订草案第十九条、第二十条。
例：第十九条 中国仲裁协会是仲裁行业的自律性组织，是社会团体法人。仲裁机构是中国仲裁协会的会员。与仲裁有关的教学科研机构、社会团体可以申请成为中国仲裁协会的会员。会员的权利、义务由协会章程规定。中国仲裁协会的权力机构是全国会员代表大会，协会章程由全国会员代表大会制定。
第二十条 中国仲裁协会履行下列职责：
（一）根据章程对仲裁机构、仲裁员和其他仲裁从业人员的违纪行为进行监督；
（二）依照本法制定示范仲裁规则，供仲裁机构和当事人选择适用；
（三）依法维护会员合法权益，为会员提供服务；
（四）协调与有关部门和其他行业的关系，优化仲裁发展环境；
（五）制定仲裁行业业务规范，组织从业人员业务培训；
（六）组织仲裁业务研究，促进国内外业务交流与合作；
（七）协会章程规定的其他职责。
3.人民法院依法支持和监督仲裁，“司法监督”。详见修订草案第十条。人民法院基于法定监督权对于仲裁的监督主要集中在撤销仲裁裁决，其法律依据详见草案修订案第七十七条、七十八条、七十九条。
例：第十条 人民法院依法支持和监督仲裁。
第七十七条 当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁地的中级人民法院申请撤销裁决：
（一）没有仲裁协议或者仲裁协议无效的；
（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者超出本法规定的仲裁范围的；
（三）被申请人没有得到指定仲裁员或者进行仲裁程序的通知，或者其他不属于被申请人负责的原因未能陈述意见的；
（四）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序或者当事人约定，以致于严重损害当事人权利的；
（五）裁决因恶意串通、伪造证据等欺诈行为取得的；
（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。当事人申请撤销的情形仅涉及部分裁决事项的，人民法院可以部分撤销。裁决事项不可分的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。
第七十八条 当事人申请撤销裁决的，应当自收到裁决书之日起三个月内提出。
第七十九条 人民法院应当在受理撤销裁决申请之日起两个月内作出撤销裁决或者驳回申请的裁定。
由此看出，人民法院可以依据申请人申请撤销裁决。但是，人民法院能否依职权主动撤销裁决？修订草案没有明确规定。对于适用法律错误或者严格说法律适用明显错误，但是仲裁程序合法合规，则人民法院不能依职权撤销该裁决，这一点是否公平，公允？是否符合宪法、仲裁法、诉讼法立法本意？
最高法院司法解释与全国人大立法解释之间关系一直存在法理之争，因为毕竟存在立法委托解释的可能与空间，仲裁为什么可以完全丢弃司法解释于不顾？而仲裁机关是否可以也进行类似“仲裁解释”，并作为指导仲裁和仲裁审理依据并加以立法规范？
此外，撤销仲裁裁决的规定情形，应当具有现实可行性。例如，修订草案第七十七条第（六）款，“仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。”撤销仲裁裁决申请应当在仲裁裁决发布后3个月内提出。这与事实和客观情况明显不符，通常仲裁人员违法犯罪行为都是很久之后，查办案件时间不符合实际，3个月不适合，又可能还是另案引发。对于超出该期限的，即使发现了如何救济？本次修订草案没有明确。那么对于已经国家公法刑法明确判决有罪的仲裁行为，是否人民法院此时可以依职权主动对原仲裁裁决进行司法监督程序，例如主动撤销裁决并执行回转，包括追缴涉案仲裁员违法犯罪所得，并优先赔偿仲裁被害人？涉案仲裁员违法犯罪行为导致的错误裁决是否不适用豁免责任程序，其个人承担赔偿责任或执业保险赔偿，或者仲裁机构负责赔偿？从目前国家赔偿法看，仲裁机构不属于国家赔偿范围。建议本次立法予以补足，明确原则，权利义务应当对等。
笔者认为，对于人民法院审判和仲裁裁决适用的法律范围边界是不同的。人民法院审判和审理依据是国家法律、法规、参照规章、司法解释、最高法院指导性案例和类案同判的指导性文件等等。而仲裁，对于司法解释、人民法院指导案例等，不能直接成为仲裁依据，是否采纳间接适用也没有明确规定，完全取决于仲裁员自己。最高人民法院关于仲裁的司法解释主要是用于人民法院审查仲裁案件中的法律适用指导意义，并不是仲裁员仲裁案件使用的司法解释。而仲裁机构一直没有公布过“仲裁解释”，因此，仲裁裁决存在适用法律错误或者明显错误可能，实践中也发生了类似事件。但是目前看很难司法监督。这个问题不解决好，仲裁公信力很难提高。
笔者建议，在人民法院受理撤销裁决申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的。在这个环节阶段，仲裁机构应当重新受理人民法院认为法律适用错误或者明显错误的裁决案件，重新裁决。这样既尊重了仲裁独立性，不受干扰，也给与仲裁机构自身修正错误的机会。不从这个法定环节阶段修正仲裁裁决错误，而单纯依靠在仲裁机构内部监督机制、内核机制中解决重大法律问题，显得仲裁机构太自私，不自信，不公立。这与仲裁机构的立法定位相冲突。
除了撤裁之外，还有重新裁决自身纠错机制。详见修订草案第八十条。
例：第八十条 人民法院受理撤销裁决的申请后，认为可以由仲裁庭重新仲裁的，通知仲裁庭在一定期限内重新仲裁，并裁定中止撤销程序。仲裁庭在人民法院指定的期限内开始重新仲裁的，人民法院应当裁定终结撤销程序；未开始重新仲裁的，人民法院应当裁定恢复撤销程序。当事人申请撤销裁决的，人民法院经审查符合下列情形，可以通知仲裁庭重新仲裁：
（一）裁决依据的证据因客观原因导致虚假的；
（二）存在本法第七十七条第三项、第四项规定的情形，经重新仲裁可以弥补的。人民法院应当在通知中说明要求重新仲裁的具体理由。人民法院可以根据案件情况在重新仲裁通知中限定审理期限。重新仲裁由原仲裁庭仲裁。当事人以仲裁庭的组成或者仲裁员的行为不规范为由申请撤销的，应当另行组成仲裁庭仲裁。
为了体现友好仲裁思想，鼓励支持多元化解社会矛盾，立法给与了仲裁独立和尊严。对于程序和证据明显错误的，除了直接撤销裁决之外，立法还给仲裁机构本身补救机会，重新裁决，并原则适用原仲裁庭。建议这个阶段应该就明显法律适用错误作为一个修正机会介入，即适当加入实体性错误救济机制。修订草案第七条规定，仲裁应当根据事实，符合法律规定，参照交易习惯（我理解是国际惯例、行业管理、市场惯例等），公平合理的解决纠纷。对于人民法院建议仲裁机构重新裁决的案件，其中仲裁机构指定的首席仲裁员，是否应该更换？是否允许双方更换自己选择的仲裁员？这一点需要认真反思，否则简单维持原仲裁庭结构可能实际浪费申请人与被申请人的宝贵时间和裁决资源，仲裁公信力下挫，这一点可能与仲裁的本质有差异。
仲裁对法律适用的概念理解。法律适用包括法律、法规本身，也应当包括法律解释。法律解释可以进一步区分为立法解释和司法解释，而目前在我国主要是司法解释，这个司法解释实际包含了执法解释和立法机关委托的解释内涵。因此，仲裁完全不采用司法解释的工作思路，值得商榷。依法使用国家法律包括解释，应当成为法定原则，而不是仲裁员内心确信，因为内心确信与能力和胸怀有关。
相比英美法系是不成文法和判例法、专门法结合体系，因此，仲裁当然需要适用该完整法律体系范围。这一点，中外是不同的，我们应该清醒的认识这个问题。
当然，对于仲裁裁决监督除了3个月内撤销申请的监督之外，还有仲裁裁决的承认与执行阶段。对于明显违反公序良俗、公共利益的裁决不予执行。但是，具备这样否决机制的案件太少了，多半是跨国承认与执行案件。而实践中判决不公、适用法律错误的案件还是没有得到有效监督和补救。
三
仲裁协议效力性问题
关于仲裁协议有效性问题，修订草案第三十五条：
当事人申请仲裁应当符合下列条件：
（一）有仲裁协议；
（二）有具体的仲裁请求和事实、理由；
（三）属于本法规定的仲裁范围。当事人应当向仲裁协议约定的仲裁机构申请仲裁。仲裁协议对仲裁机构约定不明确，但约定适用的仲裁规则能够确定仲裁机构的，由该仲裁机构受理；对仲裁规则也没有约定的，当事人可以补充协议；达不成补充协议的，由最先立案的仲裁机构受理。仲裁协议没有约定仲裁机构，当事人达不成补充协议的，可以向当事人共同住所地的仲裁机构提起仲裁；当事人没有共同住所地的，由当事人住所地以外最先立案的第三地仲裁机构受理。仲裁程序自仲裁申请提交至仲裁机构之日开始。
我们基本明确，只要有仲裁协议的意思表示，就可以仲裁，无论是否明确仲裁机构、仲裁规则，而且先受理仲裁机构为有效。这个规定的结果表明，协议双方费劲约定仲裁细节，还不如不明晰，反倒可以随时主动掌握仲裁行动了，这将促使仲裁发起随意性，各方为了掌握有利于自己的仲裁机构和仲裁地点，可能随时发起仲裁战，而不是鼓励友好协商解决争议。仲裁协议的意思表示是否一定书面形式？例如口头约定。是否可以默示规则认定存在仲裁协议？这些都不明确产生分歧争议。例如，修订草案第二十一条、第三十三条、实际表示存在默示规则认定仲裁协议存在。
例：第二十一条 仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的具有请求仲裁的意思表示的协议。一方当事人在仲裁中主张有仲裁协议，其他当事人不予否认的，视为当事人之间存在仲裁协议。
第三十三条 一方当事人知道或者应当知道仲裁程序或者仲裁协议中规定的内容未被遵守，仍参加或者继续进行仲裁程序且未及时提出书面异议的，视为其放弃提出异议的权利。
关于无效仲裁协议。详见修订草案第二十二条。仲裁协议就是协议，也就是合同，那么应该也要服从民法典规定。民法典关于民事法律行为效力（见民法典第一百四十三条至一百五十七条），区分为有效、可撤销、无效三种情况。其中无效或被撤销的民事法律行为都是自开始无效的。引发的问题就是仲裁法中是否存在仲裁协议可撤销的情况，例如重大误解、欺诈、胁迫、显失公平等情况？如果有，如何行使撤销权？本次立法修订没有提及仲裁可撤销的情形和适用规则。
例：第二十二条 有下列情形之一的，仲裁协议无效：
（一）约定的仲裁事项超出法律规定的仲裁范围的；
（二）无民事行为能力人或者限制民事行为能力人订立的仲裁协议；
（三）一方采取胁迫手段，迫使对方订立仲裁协议的。
四
立法创新不足，无第三方资助、无选择性的国际复裁机制、立法规定的临时仲裁概念边界不清晰
对于目前存在第三方资助仲裁和部分条件下申请复裁的创新手段，仲裁法没有预留空间接口，事实上香港国际仲裁中心和深国仲仲裁规则中均已经出现这类创新尝试了，立法没有很好总结这些仲裁实践经验和结果。新仲裁法颁布后，未来这些仲裁规则如何确定其合法性合规性，接受立法监督，也是个问题。
临时仲裁的概念不清晰，本次立法起名叫做专设仲裁庭。详见修订草案第九十一、九十二、九十三条。立法定义为是指涉外仲裁中的一种特殊形式。人民法院协助指定了程序性事务，视为终局性裁定。那么未来撤裁涉及该部分程序，是否可以作为依据申请撤裁或不得申请撤裁？临时仲裁，少数仲裁员意见书，要求送达当事人。这一点和正常仲裁要求不一致，详见修订草案第七十二条。正规仲裁裁决和临时仲裁的少数人意见是否在裁决书或附件随附，处理方式不同，背后的法律依据和法理依据是什么？
例：第九十一条 具有涉外因素的商事纠纷的当事人可以约定仲裁机构仲裁，也可以直接约定由专设仲裁庭仲裁。专设仲裁庭仲裁的仲裁程序自被申请人收到仲裁申请之日开始。当事人没有约定仲裁地或者约定不明确的，由仲裁庭根据案件情况确定仲裁地。
第九十二条 专设仲裁庭仲裁的案件，无法及时组成仲裁庭或者需要决定回避事项的，当事人可以协议委托仲裁机构协助组庭、决定回避事项。当事人达不成委托协议的，由仲裁地、当事人所在地或者与争议有密切联系地的中级人民法院指定仲裁机构协助确定。指定仲裁机构和确定仲裁员人选时，应当考虑当事人约定的仲裁员条件，以及仲裁员国籍、仲裁地等保障仲裁独立、公正、高效进行的因素。人民法院作出的指定裁定为终局裁定。
第九十三条 专设仲裁庭仲裁的案件，裁决书经仲裁员签名生效。对裁决持不同意见的仲裁员，可以不在裁决书上签名；但应当出具本人签名的书面不同意见并送达当事人。不同意见不构成裁决书的一部分。仲裁庭应当将裁决书送达当事人，并将送达记录和裁决书原件在送达之日起三十日内提交仲裁地的中级人民法院备案。
第七十二条 裁决应当按照多数仲裁员的意见作出，少数仲裁员的不同意见可以记入笔录。仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出。
临时仲裁的操作执行需要满足基本条件。临时组建仲裁庭，除了人民法院指导组建，但是首先人民法院要有自己的管理办法、工作指引或者是司法解释。其次，如何收取仲裁费用，是否不再收取仲裁机构费用，而是只收取仲裁员费用？谁代收？如何缴纳税收开具发票？撤销临时仲裁的裁决后，后续怎么办？继续重裁？或者另行组建临时仲裁庭？这样做的成本比较优势究竟如何？对于仲裁原始阶段的一种民间仲裁模式，是否值得立法这么坚持推广。出现虚假仲裁情况，如何救济识别？
五
关注仲裁的责任豁免和道德风险，避免“仲裁选择不安”
对于仲裁员和仲裁庭、仲裁机构的执业中的法律责任豁免问题本次立法修订草案没有提及。仲裁机构毕竟是一个非营利法人，责任还是很大的。应该立法保障。例如仲裁机构“只负责裁不负责赔偿”，是否可以作为法定原则，确定下来。仲裁庭3人或一人制度下，决策权力很大，尤其首席仲裁员。对于首席仲裁员的责任和能力监督需要跟上。否则风险太大了。
仲裁风险问题实际存在很多可能空间。仲裁一裁终局制度和具有国家强制力确保执行，使得选择仲裁也有“仲裁不安”的可能。试想，即使在我国公检法互相监督司法体制下，存在国家司法赔偿的保障机制下，存在国家政法委、国家纪委监察体制下依然存在诸多冤假错案和司法腐败问题。仲裁机构在没有如此繁杂的监管体制束缚，仅仅主要靠自律机制就能成为一方净土吗？如何加强仲裁机构的有效适度监督，加强对于仲裁机构、仲裁员的分类监督是一个需要切实解决的问题。
从我国仲裁立法整体看，几乎完全接轨国际仲裁规则硬件，但是仲裁执法、操作层面的道德风险和执业风险也是存在，仲裁员需要强化监管和培训，目前我国连仲裁协会、仲裁员协会都没有，可以想象下差距是很大的，不庸讳言。我国存在法官协会、检察官协会、律师协会等行会，唯独没有仲裁协会和仲裁员协会。修订草案第五十条、十八条规定，关于仲裁员资格具备条件下，仲裁员名册内外人员均可担任仲裁工作，这实际是有胜于无，什么条件下选择名册之外，没有规定。试想，如果选择三个仲裁员全部是名册之外，只是借用仲裁机构名义和地点、规则进行仲裁，这与临时仲裁是否类似？如何控制监管仲裁员的质量和道德风险。最关键是“虚假仲裁”如何避免？如何纠错？这种情况下，仲裁机构是否构成“仲裁通道业务”？
例：第五十条 仲裁庭可以由三名仲裁员或者一名仲裁员组成。由三名仲裁员组成的，设首席仲裁员。当事人可以在仲裁员推荐名册内选择仲裁员，也可以在名册外选择仲裁员。当事人在名册外选择的仲裁员，应当符合本法规定的条件。当事人约定仲裁员条件的，从其约定；但当事人的约定无法实现或者存在本法规定的不得担任仲裁员情形的除外。
第十八条 仲裁员应当由公道正派的人员担任，并符合下列条件之一：
（一）通过国家统一法律职业资格考试取得法律职业资格，从事仲裁工作满八年的；
（二）从事律师工作满八年的；
（三）曾任法官满八年的；
（四）从事法律研究、教学工作并具有高级职称的；
（五）具有法律知识、从事经济贸易等专业工作并具有高级职称或者具有同等专业水平的。有下列情形之一的，不得担任仲裁员：
（一）无民事行为能力或者限制民事行为能力的；
（二）受过刑事处罚的，但过失犯罪的除外；
（三）根据法律规定，有不能担任仲裁员的其他情形的。仲裁机构按照不同专业设仲裁员推荐名册。
综上所述，仲裁的一裁终局制度，以及只接受程序监督，使得仲裁在我国的法律监督和实践中，从弱势仲裁、到友好仲裁、再到优势仲裁的快速飞跃，这主要是立法支持结果，而不是自身建设能力达标的结果。原因在于没有仲裁协会助力和监管，没有司法机构监督实体法律适用，仅凭仲裁机构和仲裁员道德约束、自身规则约束，就达到与国际仲裁机构一致的能力水平，这一点说不过去，也没有内在的法理依据和逻辑路径给予支撑。勇于革新，接受公允监督才是仲裁公信力的最好表达。
本次仲裁法修订草案至少提供了未来仲裁工作的完整框架。尽管问题还是存在，毕竟提出了方向和思路。希望我们所有从业者都能从自身角度，结合实践和理论，提出自己看法。共同助力中国仲裁事业向前进步，更好促进法治国家建设。
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作者简介
黄振达 博士
北京德和衡律师事务所高级合伙人，德衡律师集团公司业务中心总监，香港律师协会注册外国律师。
黄振达律师在公司企业重组、并购、运营管理尤其商业航空运输企业、民用机场公司、国际国内旅游公司、 高星级酒店饭店物业、商业不动产以及商业物业运营管理方面具备丰富经验；在房地产企业投资开发、建设运营以及建筑施工企业工程管理业务方面具有丰富经验；在疑难刑事、民事经济纠纷案件诉讼、 企业管控、合规实务方面具有丰富经验。
社会兼职：西北大学经济管理学院 MBA/EMBA 校外兼职导师、西北大学兼职教授、法学院硕士研究生校外导师、中国航空法学会会员、海南国际仲裁院仲裁员、遵义仲裁委员会仲裁员
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