【律师视点】黄振达律师与中国债务危机型民营企业的灵魂对白——以社会价值与法律秩序为视角

黄振达

北京德和衡律师事务所

高级合伙人

新中国的改革开放肇始于二十世纪八十年代初。回顾40年改革奋进历程，跌宕起伏、风卷残云、云波诡谲、不一而足。改革开放40年，我国经历了市场经济体制的改革、法治变革、经济危机、严重社会政治事件、国际制裁、多边贸易谈判、加入世界贸易组织、与单边贸易体制的激烈对抗、乃至全球不可抗力之新冠疫情突袭等等确定的与不确定性的系列矛盾。中国社会始终在“克己复礼”中跋涉前行。民营经济作为时代的产物，在这个伟大多难的历史进程中，扮演了绝对重要的角色。

民营企业在中国的发展，始终与时代同频同步。民营企业参与了改革开放的全过程，在民生领域，尤其基建工程、房地产开发、生产加工制造、社会消费、交通运输服务、农林牧副渔业等等，它们成为行业的有力竞争者，推动了社会进步和所有制改革。但是，民营企业并没有满足于生产服务运营环节，伴随资本市场的开启，民营企业积极参与了资本运营、资产经营、金融控股等虚拟经济领域的投资和运作。

市场经济体制下，机遇与风险并存。抢抓战略机遇期、抢抓政策红利的同时必然伴随着风险的如影随行。市场经济就是法治经济，只有在法治框架下，在监管合规框架下，在社会伦理道德框架下才能健康有序的发展，这三个层面共同构筑，才是适格的商业模型。无论属于战略模型、战术模型或产品模型，唯此才是符合市场经济内在本质要求的商品。

自上一轮国际性经济危机爆发以来（2008年以来），中国民营经济开始逐步出现债务性危机，也就出现了民营企业间的兼并重组，通过市场无形的手和政府有形的手，优秀的民营企业变得至少外表更加强大，中国也诞生了很多世界五百强的民营企业集团。最近几年（2015年以来），国内标杆型民营企业集团则频频出现债务逾期、企业爆雷、企业违法犯罪等震惊事件。据统计，改革开放以来第一代创业民营企业基本没有独善其身，均出现严重的债务危机现象。笔者尝试从社会价值观和法律秩序角度进行分析总结。

一、企业价值观服从并服务于社会整体价值观——即使“来自星星的你”也要遵守之

任何一个企业都有自己的使命和战略目标，无论有形还是无形的。笔者见证过太多的民营企业，目标很大，很鸡血、很振奋、宣传很到位。但是企业按照这个路线走，绝大部分倒在了路上。宏伟愿景还需要脚踏实地。星空，所有人都可以远望，只有极少数的，严格受过规范训练的宇航员，按照严格的技术管控路径和流程才能触摸星空，与星星为伴。笔者认为，企业发展价值观就是企业为践行战略目标所体现出来有利于社会的贡献，包括企业收入、资产规模、税收、就业、员工幸福感、企业成就感、企业社会责任感等多层面的综合性的价值诉求回应。追求业绩、追求创新是所有企业的内在动机。但是，企业的价值追求必须要服从于社会整体价值观的追求和预期。

社会整体价值观，笔者认为大体可以分为两大层面。首先是依照执政党和政府规划设定或倡议的经济社会发展政策规划、社会主义伦理道德体系、社会主义精神文明建设，社会主义法治文明建设、社会主义生态环保建设等等。其次，是依照国家宪法、基本法、部门法、法规、条例、规章以及其他管制性、引导性规范所构成的，用于规范经济社会各阶层、各环节、各领域、各产业的发展秩序。上述两个层面的价值体系，共同构成本文定义的中国社会整体价值观。民营企业的自身发展价值观只有服从、服务于社会整体价值观才能够确保稳健的发展。

反观目前危机中的民营企业，普遍是债务性危机。主要表现为：1、企业投融资出现不对称，债务风险敞口，企业利润不真实。如果企业现金流平衡主要来源于高额、高杠杆、高利息的融资性、筹资性现金流，这种注水式的外延发展超出了企业内涵式发展的极限，因此就会出现企业金融危机。2、战略决策失误，决策能力超出了企业自身运营能力和执行能力。3、法人治理结构形同虚设。任何一个民营企业都有形式上的董监高机构设置，甚至还有党建组织。这是企业注册法定要求和企业宣传的形式外观要件。实际上，民营企业很少受到外部监督管控，因为企业性质是民营企业，“老板文化”成为实际主导力量。民营企业的投资运营管理机制需要深刻的变革，发挥股东决策监督和职业经理人运营执行的分权制衡成为未来公司法实务研讨的关键硬核。4、企业发展规划、战略决策、投资运营缺乏真正法治文化、合规监控、商业道德和伦理道德约束。

法治是法定条件，不容协商，不容动摇。不敬畏法律、不学习法律、不尊重法律、甚至企图刻意规避法律与合规监管、企图视法律为儿戏、甚至对抗法律，结果就是企业危机、个人危机并引发社会危机。当企业危机超出了企业自身修复的生态阈值，危机引发成社会性危机。企业将面临国法的强制性处置修复程序，例如破产重整、破产清算等等。

二、经济秩序要服从于既有的法律秩序——韦驮才是你的大神和金刚墙

市场经济就是法治经济，两者之间，一体两面。可惜而遗憾的是大部分人，只是从正面的角度看见了市场经济功利性的魅力；而忽视了背面的市场经济法治性、风险性一面。就如普罗大众走进寺院参禅礼佛时，只见到了法相庄严的神佛，从不去看佛像背后的韦驮护法。你看还是不看，韦驮永远在这里等你。

市场经济的诞生与发展，需要立法和司法给予确定保护。不遵从法治，就无法将市场经济的这艘船驶向预定的彼岸。为了一企之私，为了一己之私而无视、或肆意践踏法律秩序的时候，正是企业经济面临灭顶之灾的时刻。从新闻报道中经常看见，很多大型民营企业涉嫌非法集资、违法担保抵押、虚假骗取贷款、民企试图跨界进入金融混业经营、实控人失联等等触目惊心的事件。这些都是企业发展的经济秩序触犯了法律秩序红线。法律秩序就是防止企业和个人跌入深渊的“金刚墙”，触者非死即伤，撞穿者只能下地狱。这就是人类社会的游戏规则，不容更改，只有服从。

三、公法与私法需要平衡兼顾——法律独角兽只为守护每一棵小草

在万众期待中，在正值建国七十二周年，建党百年的神圣时刻，我国终于迎来了“中国社会百科全书”式的民法典公布与实施。说句实在话，真正组织学习民法典的民营企业能有几个？大家都宣传了民法典的魅力，很少有人告诉你：民法典与企业发展、与民营企业发展、与民营企业家的关系。这是个深刻严峻的话题。

民法典规范详实，从出生到死亡基本规范了社会生活秩序。对于民营企业而言，物权、债权、合同、侵权、民法总则无疑是关键核心。笔者认为，仅有民法典的基石平台尚不足以支撑企业发展，公司法是另一个角度支撑企业发展的法律秩序。民法典与公司法组合成“T型”结构才是企业发展稳健的健身模板。

民法社会，鼓励支持“意思自治”，“崇尚契约”精神，要求诚信做人和做事。但是，完全的私法治理下的商业社会，不诚信则成为最大绊脚石。因此，对于不诚信需要公法适当介入，给予强制处置与平衡秩序。这就是公法和私法的平衡所在。笔者不厌其烦的在各种疑难仲裁、诉讼、法律咨询中主张这个观点。即使在西方英美法系社会，作为私法缔造和意思自治的发源地，公法介入的态势日渐明朗。这是社会和时代的选择，是社会整体秩序与个体秩序冲突时，整个社会价值观的最终裁决规则。

民营企业本质就是一棵不甘寂寞的小草，草原的孩子。没有花香，没有树高。只要做好定位，小草也可以成为草原的主人，但不可能，也不要幻想成为森林之王、万山之祖。逾越跨界，就是悲剧和灵魂救赎。

四、政府和司法机关应当成为最后的社会价值守护神——无欲则刚的双门神管制格局

按照马克思主义哲学和辩证唯物主义观点，社会永远是矛盾的综合体，矛盾无处不在。尽管法律可以解决很多矛盾和冲突，但是只有政府和执政党才是解决社会矛盾的最后依靠。因为，法律也是执政党和政府推动下制定的。当然，对于已经制定的法律，所有人都必须遵守，所有人都要在宪法和法律下活动。

笔者认为，社会矛盾，尤其企业危机、经济危机，都需要社会做出正确的选择。矛盾体之间不能自我协商选择的，政府或者司法就要帮助做出最后的裁决。裁决的标准条件，除了法律本身，还需要考虑社会伦理道德、社会评价、公共利益等。法律在制定中也有弹性的，有可以合理解释的法律原则和法律价值观帮助建立最后的司法评价机制。例如，公平诚信、公共利益、公共秩序、公序良俗、不可抗力、情势变更、可撤销裁定、无效认定等等都是作为法律灵活处置机制，维护社会公平正义、维护法律尊严。人类社会只有法律救济才可以刚性兑付。

五、本文小结——望帝啼鹃的泣血提示

政府作为社会治理的主要责任者，无疑具有最大的管理社会职能。面对各类社会矛盾，尤其群体性事件、公众利益保护，政府需要在依法行政方面做出艰难的取舍。尤其对于特大型民营企业，出现债务危机等，如何决定很难。不仅仅是关闭、清算、破产那么简单。首先要考虑的是最终处置行为是否符合前述的改革开放的总政策规划和法律规范实质性条件。民营企业如果最后都是破产清算或者都是国有企业成份接管、甚或政府兜底，都是不经济的、不是利益最大化的选择，相反，还反证了改革的失败率高企。

民营经济在中国究竟能否健康持续发展，顺利度过周期性经济危机？民营企业能否克服自身短板——“心比天高，命比纸薄”的命运？在民营企业的疯狂扩张又疯狂倒闭之路中，政府和金融机构、社会各界是否应当吸取更多监管教训，完善自身立法与合规管制职责？未来公司法修订中，能否更好的规范约束公司治理结构中的虚伪意思表示问题？这是目前面临的最大现实而紧迫问题。以人民的名义、以公共利益、公共秩序的名义，政府和司法机构可以行使最后的终极裁判权。但是这样的公法效力是需要全社会付出代价和救赎的。

最后，希望笔者的这篇周末随笔杂文，能够帮助大家澄清一下：功利社会下社会与企业之间的价值观和方法论关系。如果各位看官有兴趣，还可以深度阅读笔者本人2020年撰写的《公法和私法视角下的中国企业合规生态体系控制讲义》、《合同目的法律研究初论》等。此外，由本人主笔，团队共同编写的《中国公司董监高法益保护研究综述——从法律实务角度分析》（2020年第一版），也值得管理者们借鉴交流。我和我的团队愿意为大家提供更多的专业帮助。

笔者友善提示：法律的神圣就在于立法的规则中，也是预留了不确定性的防御机制的。即使作为专业律师，到目前为止，仍然无法找到安全可靠的法律漏洞，否则伟大的民营企业家首先应该从律师和法学教授、下海法官中诞生。法律从不迟到，总会在关键时刻横空出世，还可以适当追溯。

“人的一生中，有许多回忆，只愿你的回忆中有个我”——献给努力奋斗的中国民营企业和企业家。

黄振达博士 

北京德和衡律师事务所高级合伙人

德衡律师集团公司业务中心总监

2021年2月6日于海口“望北楼”

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作者简介

黄振达

北京德和衡律师事务所高级合伙人，德衡律师集团公司业务中心总监

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陶光辉

高级合伙人
合规与企业法治业务中心总监

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