【律师视点】黄振达：民商法中“公法管制与私法自治”的价值辨析——以《民法典》和《公司法》为例
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一、我国公司法体系和《公司法》的商法核心地位，存在不对称性
商事组织的主要形式载体——公司，是市场经济社会的主要经济单元，其对于经济社会发展和国家立法、司法体系建设无疑都具有重要意义。公司法是规范公司组织和行为，保护公司、股东、债权人的合法权益，维护经济社会秩序的主要法律保障。公司法也是关于公司组织产生、公司治理、业务运营、投资并购、公司退出包括解散、清算、破产等流程的最重要的法律规范。
我国公司法自1993年制定颁布以来，经过了四次修订，最高人民法院根据公司纠纷中的司法实际问题，也先后颁布了五次司法解释。这些立法和司法解释的渐进过程足以表明，公司法是伴随着经济社会发展，而不断进行适应性完善，包括立法价值调整、司法价值侧重、股东与债权人利益冲突与平衡、公司治理中的大股东与中小股东博弈与平衡等等。公司法新的结构性修订，已经成为民法典颁布实施后，国家立法机关的重要立法工作之一。结合民法典以及公司法的司法实践，本文重点讨论下，我国民商法中公法管制和私法自治的冲突与平衡。
从公司法的立法体系角度看，规范我国公司企业制度的法律是否是以现行的《公司法》为唯一核心？这是一个需要值得回顾反思的问题。根据我国宪法，我国的社会主义市场经济体系建立在以公有制为主体，多种所有制并存发展的经济模式上。国有经济才是我国目前经济社会发展主体。我国规范国有企业的专门法律规范是《企业国有资产法》（2008-10-28）以及配套的国有资产评估、国有资产监督、国有资产交易监督、上市公司国有股权监督管理办法等附属法规、规章。当然，国有企业公司制首先要满足我国公司法的一般性规范要求，但是其在具体公司治理结构、监督体系、审批制度上具有特定程序性、权限性要求。违反这些制度体系，其国有公司的商业行为和组织行为将是不合规的或者是无效的，并可能受到党纪国法严惩。
而对于资本市场上市的股份制公司，我国还有专门的《证券法》（2019-12-28）、《证券投资基金法》（2015-4-24）；对于破产企业，我国还有《企业破产法》（2006-8-27）。除此之外，对于特定行业公司，我国还有专门的部门法予以规范和约束，例如：商业银行法、保险法、民用航空法、海商法、环境保护法等规范。对于违反上述公司法和公司运营要求，触犯国家法律、法规、规章，涉事公司将面临行政、民事、刑事处罚。这些法律、法规、规章共同构成完整意义上的我国公司法立法规范与管制体系。
二、公司法的基础理论之一——契约理论和不完全契约观点概述
公司法的主要理论基础实际有很多。其中，公司契约理论，属于法经济学的一个主要理论流派。根据该理论，认为公司不是一个独立实体，而是可以分解为各公司组织参与人之间（股东、投资人）设定的权利义务关系，该关系通过明示或默示契约组成的契约体系网。而公司法的目的就是减少契约体系运营机制中的交易成本，其主要特征是强调契约之间的任意性规范而非强制性规范，即强化了契约的私法属性。
然而公司法理论中的“契约”来自于经济学研究范畴，这与传统法学研究领域的民法典范围的合同，在概念上存在偏差，不能简单混同。而以合同法的思维和法律依据，解决公司中的“契约”引发的争议，将可能南辕北辙，陷入法律逻辑的困境。目前这就是司法审判实践中，对于公司争议案例经常出现矛盾判决，引发社会争议的核心所在。因为在基础理论层面就存在因为不同学科概念的混同所致的理论误区与盲区。经济学上的契约，是指非常广泛意义上的给予当事人意思自治达成的任何安排，并不限于利益交换行为，该契约理解为经济协作更有意义，强调交易效率、交易安全，但不一定存在对价或支付。这一点和法律意义上的合同存在不同。因此，商法上的契约（合同）与民法典上的合同存在性质、内涵差异，民法中的合同概念，还不能完全覆盖经济学中的契约含义。除了法经济学上述观点之外，制度经济学认为（科斯、张五常），市场和公司企业组织都是依靠资源配置手段进行调节。市场依靠的无形手，公司依靠的是企业家、股东们的看得见的手，主动调控。市场中交易就是合同，属于民法典中的合同类型；而公司组织中的交易属于生产要素的交换，主要遵循内部交易规则，例如公司章程、董事会、股东会决议等，包括投票表决权、优先购买权、分红权、股东退出权、公司清算权等要素内容。[1]这两类（二分法）的概念区分是需要我们严格注意和把控的。
因此，对于公司组织行为中产生的治理争议，继续按照民法典原则和路径进行审理，显然将出现法理悖论和逻辑僵局。因为很多争议不涉及财产性权益之争，而是身份权益之争。这个身份是法律拟制的公司法人，而不是自然人。事实上，还有一个更重要的理论问题需要探讨，公司独立法人人格自治权与股东协议的剩余价值索取权为核心的股东治权的边界，如何划定？即董事会为首的职业经理人与股东会为首的股东大会组织的治理权分界如何界定。公司股东会或董事会投票表决权除了有限的全数决之外，更多的是资本多数决或投票多数决，还包括个别股东或董事回避表决情况下的表决制度适用，这些是否真实有效，司法是否需要介入裁定其效力，这些都是现实社会中公法与私法的冲突挑战。
公司的契约理论中，不完全契约理论（哈特），这一点对于法律人士尤其律师更为重要。它说明，我们穷尽所有仍无法制定一个一劳永逸的安全契约，契约风险如影随行，一体两面。该理论认为，人们不可能事前预料到未来所有可能出现的情况；即使预料到了，也不可能在契约中完全明确写出来；即使写出来了，争议发生时，因为法庭无法证实确认关键事项，或者实现该契约意图的监督成本、时间成本、机会成本等过高而变得无法执行。最终决定这些争议的基础在于剩余控制权和剩余价值索取权，即价值索取权是谁的？这是依靠投票权多数决等决定的。法律不能强制代替这些公司内部治理程序。这也正是民法典中合同法与公司法中对于契约争议引发的最后处置方式和优选次序的不同所在。
公司契约理论和法经济学理论目前是英美法系公司法研究主流范式，并逐渐影响世界，包括对中国影响较大。原本该理论主张契约自由原则，强调公司的意思自治和私法属性。作为标准契约条款，公司法的性格特征主要是任意性而非强制性，国家不宜干预公司事务。但是到目前为止，这种基本的理论主张与现代公司企业组织和公司法实践出现冲突。特别是大型公众公司、上市公司、公共服务企业等，社会责任日渐强化，公司丑闻和金融危机频发，社会责任尤其公共秩序和公共利益成为国家公法介入公司治理的强力手段，而制定完善公司法就是国家公法适当的介入公司治理的有效方式，例如对于环保污染、财务造假、中小投资者利益损害保护、公共利益损害等事由，国家公法主动介入调整等。这个变革过程中主要存在两个突变，一是股东利益至上原则受到冲击，强调了企业的社会责任。二是国际社会共识是加强对公司组织的监管，而不是弱化监管。这是未来公司商事组织面临的结构性规范调整变化的趋势。
三、《公司法》与《民法典》关于争议解决思维、公法与私法等观点的差异化理解
（一）《公司法》与《民法典》之间的关系问题
众所周知，民法典已经在2021年正式颁布实施。从传统法学研究角度看，公司法属于商法研究范围，那么民法典是否完全属于民法（相对于商法而言）研究范围？答案肯定不是。因为民法典中不仅包含了传统民法学研究范畴，也包含了商法中的重要内容和研究领域，例如，商事组织之间的合同，担保物权等等，都是典型商法规范范围和商法学研究领域。由此，我们提出的问题就是民法典与公司法之间是一种什么样的关系结构和模型互动？以基本法（民法典）与部门法（公司法）关系论处，这只是一种文字性的概括总结，但是这种表达并不能真实反映这种关系在实践中的立体状态，因为它无法清晰表达法律具体适用中的价值取舍和优选次序原则。
在民法典辉煌时代，公司法的改革路径如何定位？是否继续遵循现有的民商混合的“混沌”路径，借道前行？民法典中的民事主体的意思自治、合同自由与商业组织之间基于市场经济活动中的商事交易所体现出来的契约自由是否等同？这实际是法学和经济学概念与原则冲突带来的民法典与公司法的碰撞。
目前司法审判实践在解决公司之间合同纠纷时仍然主要坚持按照民法与合同法的思维，主要围绕合同目的、双方意思表示、交易对价、诚信公平等原则裁判。但是，民法中尤其合同法原则和条款解释并不能真正覆盖公司法项下的所有争议范围。例如股东之间的股东资格确权，这实际是股东法人之间的“人身性”身份争议，不是财产性权益争议。股东提起的决议无效、撤销之诉同样具有类似性质。合同法主要解决的是财产性争议，而民法典中人身争议主要适用婚姻家庭法律。公司是法律拟制人格，法人的意思表示并不主要是全体一致决，而主要是资本和投票权的多数决，这就决定了存在不完全的意思自治、不完全的合同自由、涉及尤其对于中小股东或异议股东的保护问题。这是商业契约的本质属性。不能清晰的区分界定两者之间的分歧与差别，就决定了法律适用上的混沌、公平与真相的偏离。
再如，公司并购与重组是市场经济社会商事组织之间的资本性交易模式。并购重组协议中往往涉及对公司未来治理结构的约定，是否存在效力或者效力待定问题？因为这些公司治理问题应当属于公司章程规范内容，章程才是公司组织中最具有法律效力的最高等级治理文件。并购协议与公司章程约定冲突如何解决？究竟应该适用合同法还是公司法？凡此种种，不熟悉市场经济社会和公司组织运营本质，不了解商事组织的使命和初衷，就会陷入“唯民法典论”、“唯合同法论”的“麦田怪圈”。
我们认为，民法典和公司法是目前市场经济社会商事领域，指导、规范、约束商事交易的两块主要法律基石，缺一不可，共同维护着市场经济秩序。从公司作为商事组织角度看，公司法与民法典的关系就如纵横交叉下的T型结构。两部法律之间关系应该是如影随行、相生相克、同频崛起，而不是此消彼长的发展态势。它们作为组织法和行为法，共同支持商业社会的有序运转。
（二）公法与私法因素在公司法与民法典中的碰撞
我们认为，总体而言，《民法典》和《公司法》都是“私法”性质下的法律，但是民法典和公司法中已经愈来愈多的体现了国家公法介入的趋势。最为需要反思的是公司法体系下的其它部门法律，例如企业国有资产法、商业银行法、信托法、民用航空法等，不可能认定为是私法，其公法性质更为明显，属于典型的管制法。以“意思自治”为核心特征的私法领域，正在不断受到公法的介入调整，这本是一个不争事实。问题关键就在于，契约的意思自治与公法治理调整的边界如何相对清晰的划定？而划定这个边界的立法和司法价值考量究竟是什么？这个考量还可能是一个渐进的变动中的考量，其指导原则和原理是什么？“谦抑性”这个术语在运用之处，其本意是合理界定公法对社会关系的介入程度；就私法而言，私法在设置强制性法律规范时应当保持应有的谦抑性，防止公权过渡干涉私法主体的意思自治。”[2]即私法规范中的公法性条款的约束、条件、行权框架应当限制在一定区间范围，且通常不能主动发起适用。
例如，从民法典规范角度看，民法典第一编《总则》之第三章《法人》，该章之第一节、第二节关于法人一般规定和营利法人规定。第六章关于民事法律行为一般规定、意思表示以及民事法律行为效力，以及无效、可撤销等否决权规范。民法典第二编《物权》之第二分编《所有权》，把国家所有、集体所有和私人所有均给予明确划定以及国家征用制度、征用程序等给与规范。第三编《合同》之第三章，合同的效力。这些规范，清楚表达了立法对于法人资格、合法有效的民事法律行为、物权界定和强制物权征收等，要求必须满足一定规范条件才能符合法定要求，否则司法是可以行使否决权或者撤销权的。这些规范，公法的强制性规定色彩比较明显。更为明显的是民法典关于不可抗力和情势变更的规定，公法强制介入更为清晰，可以称之为公法对于私法的最后救济保障机制。
伴随私法日渐崛起，公法也在逐步扩大管制领域，以维护公共秩序价值、公序良俗精神、公平与诚实信用原则、维护社会主义核心价值观、生态文明原则等为契机，民法典修订中体现出来的公法强化思想，证明了公法介入私法的趋势和价值指引原则。
《公司法》中究竟哪些条款属于绝对私法性质，哪些属于绝对公法性质条款，事实上已经日渐模糊了。如果说《公司法》属于私法，那么《公司法》应该定义为——公司组织治理示范法。既然是私法，尊重意思自治，法条应当是规范和引导性表述更为合理。但是据统计，《公司法》包括司法解释在内的条款中，具备“但书”规范表达模式，以及“除了……”、“应当……”等表述方式的条款总计大约40条款，这些条款的强制性、约束性含义较为明显。从目前通用的公司章程范本来看，基本都是摘抄公司法条款编辑，公司性质不同，章程大同小异。公司章程是公司宪法，既然都是按照法律条款摘抄汇总的，那么为什么公司争议案件居高不下?我们认为，这是因为公司法的自身立法性质和司法解释模糊所致。实际包括民商法在内，均存在类似问题,即条款的公法或私法性质不好澄清，立法本意是规范、引导、支持，还是强制要求？2020年最高人民法院的《九民纪要》，对于民商事审判提出了效力强制性规范和管理性规范的司法判断标准概念。就是说，只有认定为违反效力强制性规范的，判定为无效。即属于公法性质，不得违反。其它则认定为管理性规范，属于私法自治调整范畴。对于效力强制性规范，司法审判实践主张从严掌握，主要限定在国家法律、法规两个层面。除非触犯个别的规章，并且严重危及国家公共安全、金融安全等才能从严认定为效力强制性规定。但是，一个连司法解释都不是的审判会议纪要，可以取代立法和司法解释，界定公法和私法性质区分吗？
商法概念下的商事纠纷，对于商事主体的权利义务和缔约以及履行中的注意义务应当给予商业资格审查和商业义务满足，包括缔约过失。而不能按照传统民法意义来对待。例如对于商事担保抵押行为、违约责任、履行能力、情势变更、不可抗力等。商业交易本身要求商事主体对于交易风险的预期心理要高于普通自然人，标准应当差异化。这是目前司法审判实践中普遍存在的硬伤，我们通常容易犯的错误就是严格按照传统民法思维，比照普通自然人民事合同缔约和履行能力与标准，这实际降低了商事交易的风险成本，实践中形成大量二审、再审、申诉、抗诉等案件。
公司法争议，目前仍主要基于合同法的思维路径。所以还是要简单讨论下合同法意思自治，是否也存在公法干预的痕迹。合同自由即使在英美法系国家，也逐渐体现出了国家干预的痕迹。进入二十世纪以后，由于标准格式合同的广泛使用、当事人选择自由的权利受到限制以及消费者权益保护增强，法院对于合同干预有所加强。英国合同法专家ATIYAH认为，从1870年1980年，合同自由原则逐渐衰落，而西方古典合同法理论至1980年已经崩溃。[3]事实上，合同法中基于显失公平、重大误解、情势变更、欺诈、故意隐瞒重要事实等导致的合同无效、可撤销等都是国家法律干预合同自由的例证，包括禁反言商事规则。
四、司法实践中基于商事争议体现出来的公、私法平衡管制思想总结和律师提示
我们认为，对于公司组织的投资并购行为，主要适用于私法和契约精神。但是对于国有企业股份或资产转让、对于外资企业股份转让、对于金融机构或重要民生、公共服务企业、基础设施类企业的转让，需要一定行政主管机构的行政审批，合同才能生效执行。这一点也体现出了公法管制、公私平衡的性质。[4]
契约可能因为不法或违反公共政策而不生效力。例如从事犯罪的契约、违反公共安全的契约、损害司法的契约、贪污或欺诈税收的契约、对人身生命健康权的强制豁免契约等。这些约定因为触犯公法的保护权益，而认定该等契约的约定归于无效、不生效。此外，对于违反婚姻法的约定以及限制经营、竞争、垄断市场或价格的约定，因为违反消费者权益保护法或反不正当竞争法等归于无效或不生效。法与经济的关系，大体分为市场性的与管制性。市场性的法律，在于界定财产权利，促进交易。管制性法律，在于直接指令。在英美法系中，前者多体现为普通法，后者多体现为制定法、以及行政管制法令。在我国，大致理解为前者是民商基本法；后则主要为公司法、知识产权法、反不正当竞争法、消费者权益法、证券法以及上市公司管制的各种规章、条例、管理办法等，例如信披管理办法、上市公司重组管理办法、上市公司资产收购管理办法等等。[5]
但是从趋势看，我国对于公司的规范和管制问题，公司法均有体现。对于上市公司、央国企、金融机构、公共服务企业等这几类公司主体，我国的强制性管制法律、法规、规章等日渐丰富强化，以企业合规、保护中小投资者权益、保护社会公共利益、保护国有资产利益等角度，强化了公法约束与管制属性。此外，国际贸易中，进出口贸易企业也存在公法强制性突出特点，例如进出口配额、外汇、贸易合规管制等等。但是这个主要原因在于国家间竞争、国家间贸易制裁、国际合规、境外司法长臂管辖等因素。这一点也是公法崛起，对于原本属于私法领地的公司意思自治、合同契约自由的强制介入干涉。这其中日渐隆起的就是合规管制问题，存在国家强制、国际管制、企业自身诉求等多重因素的重叠与交叉。但是合规管制的公法性质和企业被迫应对，是当下阶段的中国公司合规工作特征主要表现形式。
公法介入，干预了私法领地，是否一定就是影响了自由市场经济？私法是否属于完美的市场经济下的法律规范？尽管合同自由和契约精神、意思自治是由来已久的法律原则。人们直到20世纪60年代才认识到，私法规定其实也可以对自由商品流通和其它合同自由产生阻碍效果，因此欧洲法律趋同与统一也延伸到私法领域。事实上，国际贸易公约正是基于规范和部分强制统一标准方式，介入贸易自由和契约自由，实现公权力的适度干预，才形成今天高度自由市场经济框架，包括世界贸易组织、国际货币基金组织、世界银行等组织均是以实现规范和管制并举的模式，实现鼓励、支持合同自由。[6]
我们认为，自由市场经济条件下，尽管意思自治、合同自由、契约至上是主流，反对干预。但是伴随市场经济和国际贸易发展，价格、市场垄断、公共利益维护、私法强制让与或强制豁免必要的公益或人身法益等行为，导致政府必须主动出手调控，而调控手段就是法律、法规、规章、行政指令等。适当条件下实现刹车机制，一票否决，维护市场交易秩序和公共价值，这才是建立运营“自由市场”的真谛。作为律师，无论在争议解决还是非诉专项服务，我们只有在公法框架下的私法遵循，随时注意管制红线，才能协助客户在私法交易空间，完成有效率的安全自由交易，减少法律风险，确保交易真实。对于商事交易中的具体行为，是否涉及公法与私法交叉，这是需要从宏观和微观等层面具体论证的，可能需要结合当时的国家法律政策、政府文件、国际公约或条约、交易对于第三人的影响、交易的目的和法律后果等等综合评估判断。通常来看，对于商事组织的所在行业产生巨大影响力的交易行为包括大型企业公司内部治理、跨越行业的并购行为、投资行为、涉及进出口贸易的交易行为、对于交易主体的资产和负债结构发生较大变化的交易行为，以及涉及央国企、上市公司、金融机构、重要的公共服务企业、基础设施企业等等，都是需要重点对公法管制和私法自治关系给予平衡考虑和评估的。事实上对于重要商事交易，进行完整的法律尽职调查和履约风险评估是实现该交易的关键基础性工作。
[1]张五常：《企业的契约性质》，载陈郁主编：《企业制度与市场组织》，上海人民出版社1996年版。
[2]赵万一主编：《合同法视野下公司法与金融法的适用》，法律出版社，2017年12月第一版。
[3]【英】P.S.阿狄亚：《合同法导论》，赵旭东等译，法律出版社2002年版，第14-15页。
[4]中国国际经济贸易仲裁委员会主编：《中国国际商事仲裁年度报告（2019-2020）》。
[5]王泽鉴：《英美法导论》，北京大学出版社，2012年7月版。
[6]【德】莱纳.舒尔策，【波兰】弗里德里克.佐尔著，王剑一 译，中国法制出版社，2019年11月版。
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作者简介
黄振达
北京德和衡律师事务所高级合伙人、德衡律师集团公司业务中心总监、香港律师协会注册外国律师
黄振达律师在公司企业重组、并购、运营管理尤其商业航空运输企业、民用机场公司、国际国内旅游公司、 高星级酒店饭店物业、商业不动产以及商业物业运营管理方面具备丰富经验；在房地产企业投资开发、建设运营以及建筑施工企业工程管理业务方面具有丰富经验；在疑难刑事、民事经济纠纷案件诉讼、 企业管控、合规实务方面具有丰富经验。
社会兼职：海南大学法制研究所客座研究员、西北大学经济管理学院 MBA/EMBA 中心校外兼职导师、中国航空法学会会员、海南国际仲裁院仲裁员、遵义仲裁委员会仲裁员
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