【律师视点】唐娟娟：薅羊毛需谨慎——大学生利用漏洞吃肯德基霸王餐被判刑

唐娟娟

北京德和衡（上海）律师事务所

高级联席合伙人

前言

日前，一则大学生利用肯德基漏洞诈骗20余万元的消息引发热议。据悉，徐某利用肯德基App和微信端之间数据不同步的漏洞，骗取兑换券或取餐码售与他人牟利，并将方法传授给同学，给百胜公司造成20余万元的损失。法院认定各被告人明知上述数据不同步的漏洞，仍以非法占有为目的，进行虚假交易，进而非法获取财物的行为认定为诈骗罪。最终，徐某等五人因犯诈骗罪、传授犯罪方法罪被判有期徒刑两年六个月至一年三个月不等并处罚金的刑罚。

大学生因利用漏洞

吃肯德基霸王餐被判刑

2018年4月，大学生徐某在使用肯德基APP点单时，无意间发现了两个系统漏洞。通过这些漏洞，他免费骗取到相关兑换券或取餐码，分文未付拿到了套餐，吃了多顿“霸王餐”。

高兴之余，徐某甚至将这一方法当面或通过网络方式传授给丁某等4名同学，并利用商家的这个漏洞，将“免费”得来的套餐通过网络低价出售给他人。一年时间内，徐某的行为造成肯德基品牌所有者百胜公司损失5.8万余元，丁某等四人造成百胜公司损失0.89万元至4.7万元不等。

2019年4月，徐某和其朋友们自行投案，主动供述犯罪事实，赔偿了被害单位损失并取得单位谅解。

近日，上海市徐汇区人民法院审理了此案，徐某等五人因犯诈骗罪、传授犯罪方法罪被判处有期徒刑两年六个月至一年三个月不等，并处罚金人民币四千元至一千元不等。

诈骗罪 or 盗窃罪

互联网时代，利用电商平台或部分商家的APP获取各种优惠券再消费，是很多年轻人的消费习惯。甚至有一些“羊毛党”专门会搜集各大网络平台的打折券和优惠券，在平台设定的规则下尽量争取最大优惠力度。一般来说，即便网络平台偶尔出现漏洞，也会及时修复，不会向“羊毛党”索赔。

新闻曝光后，针对徐某等人的行为究竟是否应当定罪处罚，以及构成诈骗罪还是盗窃罪的问题，出现了不同的声音。

首先，徐某等人的行为究竟是否应当定罪处罚呢？难道利用商家自己系统的错误薅羊毛也违法了吗？回答这个问前，需要了解徐某等人利用漏洞吃霸王餐的手段，主要分两种：

第一个方法是在APP客户端用套餐兑换券下单，进入待支付状态后暂不支付，之后在微信客户端对兑换券进行退款操作，然后再将之前客户端的订单取消，这时候客户端上竟可以重新获取兑换券，此种方式分文未付骗取了一份兑换券。

第二个方法是先在APP客户端用套餐兑换券下单待支付，在微信客户端退掉兑换券，再在APP客户端用兑换券支付，这时便可以支付成功并获得取餐码，此种方式等于分文未付骗取了一份套餐。

一般来说，消费者在手机点单过程中只会利用到一个软件进行点单。也就是说，消费者要么使用微信客户端，要么使用APP客户端，不会两个平台同时使用。而徐某等人恰恰利用了APP客户端和微信客户端在数据传输及通讯上不同步的漏洞获取了非法利益，明显具有非法占有他人财产的目的，且数额将近二十万元，这种非法获利行为已经触碰了刑法的高压线。

看点

那么，通过上述两种手法吃霸王餐，到底涉嫌诈骗罪还是盗窃罪呢？

观点一：构成诈骗罪

从诈骗罪的行为模式来看，行为人实施欺骗行为——受骗者产生错误认识——受害者基于错误认识处分财产——行为人或者第三者取得财产——被害人遭受财产损失。所以，在此次案件中，首先需要确定的就是徐某是否存在欺骗行为；其次，徐某的行为是否使受骗者产生了错误认识？第三，受骗者是否基于该错误认识处分了财产。

首先，徐某是否存在欺骗行为。本案中，徐某利用系统的数据不同步来获取兑换码，欺骗百胜公司，隐瞒已下单或者取消订单的事实，从而获取了退款；亦或对百胜公司隐瞒已退款的事实，又取消订单返券或者确认获得取餐码，该取餐码并未支付等价金钱即被用于换取餐品，徐某的行为存在欺骗性。

其次，徐某的行为是否使受骗者产生了错误认识，以及受骗者是否基于该错误认识处分了财产。本案中，徐某利用漏洞获得兑换券或取餐码后，拿着兑换券或取餐码去店面兑换了食物，店内工作人员以为是正常的兑换券或取餐码产生了错误认识，并基于这一错误认识将食物交给行为人，百胜公司因此遭受了财产损失。

综上，徐某等人明知百胜公司旗下品牌肯德基APP客户端和肯德基微信客户端自助点餐系统存在数据不同步的漏洞，仍以非法占有为目的，进行虚假交易，骗取商品或者商品兑换券，造成百胜公司财产损失，应当构成诈骗罪。

观点二：构成盗窃罪

有观点认为，徐某等人的行为应当认定为盗窃罪。其认为，本案中，徐某非法获取的肯德基套餐兑换码是由肯德基APP或是微信客户端因存在漏洞而错误处分给徐某的，换言之，其未收到付费就吐出优惠券的行为不是基于错误认识，而是基于自身不同软件之间的衔接漏洞。同时，刑法通说认为机器或软件是不具备处分意识的，也就是通常所说的“机器不会被骗”，只有人才是被骗的对象。因此，本案不符合诈骗罪关于基于错误认识的判断。

故该观点认为，徐某等人的行为属于刑法意义上的秘密窃取行为，该行为具有隐蔽性，徐某利用点单软件之间数据的不同步，通过系列操作，将本不属于自己的套餐兑换券，悄无声息地在未付款的情况下占有并加以使用、牟利，该行为更加符合盗窃罪的构成要件，而不符合诈骗罪的构成要件。

上述两个观点在司法实务中一直存有争议。本案的法院审理后查明，无论哪种方法，被告人是利用系统的数据不同步来实施犯罪，并非系统本身发生的机械故障或者缺陷，其行为存在欺骗性。各被告人通过发起虚假交易获取退券退款的行为，体现的是肯德基APP客户端和肯德基微信客户端自助点餐系统这一“机器”背后的“人”基于数据不同步而发生错误认识，并在错误认识的基础上“自愿”进行财产处分，进而造成被害单位的财产损失，故各被告人的行为符合诈骗罪的构成要件。

此外，本案还有一个重要的点需要注意：徐某发现漏洞后，不仅用于自己消费，而且还将该方法传授给了其他的同学，殊不知所谓的“有福同享”其实已经涉嫌传授犯罪方法罪。该罪规定在《刑法》第二百九十五条：“传授犯罪方法的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。”

律师提醒合理省钱无可厚非，但“薅羊毛”亦需要公平合理地利用现有规则，逾越规则获取非法利益，是对他人财产的恶意侵犯或占有，必然会承担法律责任。面对不当利益的诱惑，唯有克制住“薅上一把”的侥幸，才能真正守住法律与道德的底线。切勿让贪小便宜的心态将人生推入深渊。

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作者简介

唐娟娟

北京德和衡（上海）律师事务所高级联席合伙人

唐娟娟律师，北京德和衡（上海）律师事务所高级联席合伙人，上海市律师协会刑法与刑事辩护业务研究委员会委员，上海市消费维权法律专家服务团团员，上海市浦东新区专业人民调解中心特邀调解员。唐娟娟律师主要从事刑事辩护、金融、经济合同纠纷、侵权纠纷等争议解决法律服务，尤其擅长经济犯罪辩护、人身侵权及婚姻家事领域争议解决，在诉讼领域具有丰富经验。

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质控人简介

徐红亮

高级合伙人

刑事业务中心总监

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