【律师视点】刘俊丽：解决PPP项目纠纷应厘清合作各方的法律关系

刘俊丽

北京德和衡律师事务所合伙人

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民间参与公共基础设施建设和公共事务管理的模式统称为公私(民)伙伴关系(Public—Private Partnership—简称PPP)。无论是在发达国家或发展中国家，PPP模式的应用越来越广泛，随之而来的争议也越来越多。PPP项目的全生命周期中，会涉及到政府方、社会资本方、项目公司、融资方、建设单位、分包方等众多参与方，对应各方之间的权利义务关系就显得非常复杂多变。因此一旦涉及纠纷，厘清合作各方的法律关系是正确解决PPP项目纠纷的关键。本文中，笔者以一起因社会投资人因濒临破产，停止工程建设引起的政府方解除PPP合同案件为例，对政府方、社会资本方、项目公司的法律关系进行深入解读分析，以期为PPP项目纠纷解决提供可参考的建议。

案件概况

泰富公司、中诚公司及徐州港务集团共同中标邳州港搬迁工程邳州作业区PPP项目（以下简称“本项目”），并于2016年6月与实施机构邳州交通局签订《邳州港搬迁工程邳州作业区PPP项目合同》（以下简称“PPP项目合同”），合同约定，由中标的社会资本方与政府指定的润城公司共同成立项目公司，待项目公司成立后，通过签署《补充协议》的方式，将《PPP项目合同》中明确由项目公司及社会资本方承担的义务概括转让给项目公司，但是独立由社会资本方享有的权利和承担的义务除外。《PPP项目合同》签订后，润城公司、徐州港务集团、泰富公司签订了《合资协议》并共同发起设立了项目公司邳州瑞通港务有限公司（以下简称“瑞通公司”）。另，泰富公司、中诚公司作为施工总承包方与瑞通公司签署了《建设工程施工合同》。

在合同履行过程中，泰富公司由于流动性资金紧缺，公司濒临破产，分别向瑞通公司董事会、邳州市人民政府及邳州交通局发函，表示其无力继续履行合同，要求将其持有的项目公司的股份转让给润成公司。

2019年2月14日，邳州交通局向徐州港务集团、泰富公司、中诚公司发出通知，要求三方中标社会资本方在收到该通知之日起七日内积极采取措施对未完成工程进行补救。2019年3月11日，邳州交通局向徐州港务集团、泰富公司、中诚公司发出通知，通知社会资本方解除PPP项目合同及其补充协议。该月，项目工程实际停止建设。

后，邳州交通局向法院起诉，要求泰富公司、中诚公司支付违约金。

争议焦点

本案，一审法院归纳的争议焦点如下：其一：泰富公司、中诚公司主体是否适格；其二：关于社会资本方独立义务的认定；其三：泰富公司与中诚公司的违约事实是否成立。

法院观点

▶焦点1：一审法院认为，虽然项目公司概括承继了PPP合同项下的社会资本方权利义务，但是《PPP项目合同》及补充协议均明确约定：“应独立由社会资本方享有和承担的权利义务除外。”因此认为社会资本方仍受《PPP项目合同》的约束，因此泰富公司、中诚公司作为本案的被告主体适格。

▶焦点2：一审法院认为，《PPP项目合同》中明确的社会资本方的独立义务为在项目公司融资不到位时，保障本项目的工程进度按时开展。其主要依据是《联合体协议》明确约定：项目公司融资不到位或者部分不到位时，泰富公司负有保证工程按进度施工，且联合体的每一位成员就项目的建设、融资、运营义务承担独自和连带责任。

▶焦点3：泰富公司濒临破产，无法继续履行《PPP项目合同》，其股权转让申请未获得准许，且本项目于2019年3月份停工，因此在泰富公司、中诚公司未提供证据证明并非其原因导致工程停工的情形下，泰富公司、中诚公司未按约履行保障施工进度的义务构成违约。

后，泰富公司、中诚公司不服一审判决，上诉至中院，请求撤销一审判决。

二审法院认为：项目公司成立后，PPP合同项下的权利义务已由项目公司概括继受，且合同未对社会资本方应承担的独立义务进行明确约定。因此，补充协议签署后，项目公司对邳州交通局负有保证工程顺利进行的义务，泰富公司、中诚公司对项目公司负有按照合同约定保证工程施工进度的义务。另，《PPP项目合同》并不禁止项目公司股东内部转让股权，泰富公司请求内部转让股权的行为并不构成《PPP项目合同》约定的放弃项目的行为。因此，邳州交通局诉请泰富公司、中诚公司承担违约责任的请求不能成立，二审法院撤销一审法院的判决。

案例评析

首先，我们认为，一审法院总结的争议焦点并不全面，本案的争议焦点应包括如下：1、本案的法律关系？2、本案原、被告的主体是否适格？3、股权锁定期内，项目公司的股东可以将股权转让给关联方，此处的关联方应如何界定，润成公司是否属于关联公司？4、社会资本方的独立义务的外延是什么？5、泰富公司转让股权的行为是否属于放弃项目的行为？

1、本案的法律关系？

最高人民法院曾指出：“案由是案件的内容提要，也是案件性质的集中体现。定准案由是正确处理案件的重要环节。”确定案件的案由需要研究当事人之间的民事权利义务争议，特别是当事人权利义务赖以存在或建立的法律关系，是唯一的办法。

本案一审法院及二审法院均认定本案的案由为建设工程施工合同纠纷。但是笔者认为，如果仅从邳州交通局的诉讼请求来判定案由的话，本案确系建设工程施工合同纠纷。但是确定案由所依据的是当事人权利义务赖以存在的法律关系，而非是原告的诉讼请求。本案中泰富公司、中诚公司与邳州交通局是否属于建设工程施工合同法律关系，需要回归《PPP项目合同》中社会资本方承担何种权利义务。根据《PPP项目合同》的约定，社会资本方所享有的权利和承担的义务是设立项目公司的义务以及社会资本方应承担的独立义务。但是该独立义务是否包含施工义务，合同并未明确约定。因此，笔者认为一审法院及二审法院对于本案的定性并不准确，本案定性为合同纠纷较为合理。

2、本案原、被告的主体是否适格？

当事人适格与否，是看当事人与特定的诉讼标的有无直接联系，即是否是具体案件中实体法律关系的主体或属于法定的适格当事人。本案中，邳州交通局所主张的泰富公司与中诚公司未按照合同约定的施工进度保证本项目的施工。泰富公司、中诚公司确系本项目施工合同的承包人，但是基于合同的相对性，邳州交通局并非本项目建设工程施工合同的发包人，项目公司才是施工合同的发包人，因此即使泰富公司与中诚公司在施工过程中存在违约行为，也应该由项目公司提起诉讼。

3、股权锁定期内，项目公司的股东可以将股权转让给关联方，此处的关联方应如何界定，润成公司是否属于关联公司？

《PPP项目合同》并未对关联方的外延及内涵进行明确约定，因此对于关联方的认定需要借助我国相关法律法规的规定。我国《公司法》第二百一十六条、《企业所得税法实施条例》第一百零九条、《税收征收管理法实施细则》第五十一条、《上市公司信息披露管理办法》第72条第三项等均对关联公司的认定作出明确规定。对于关联公司的认定，从上述法律规定中可以探知一二，关联公司是指公司控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员与其直接或者间接控制的企业之间的关系，以及可能导致公司利益转移的其他关系。根据上述认定标准，泰富公司与润成公司之间并不属于关联关系，泰富公司向润成公司拟转让股权系内部准让。因此，对于该转让需要润成公司的同意才可发生股权转让的效果。

4、社会资本方的独立义务的外延是什么？

本案中，判定泰富公司、中诚公司是否存在违约事实主要在于对于独立义务的认定，保证“项目顺利进行”是否是泰富公司、中诚公司的义务，一审法院与二审法院对此持不同的观点。

笔者认为，在本案中对于“独立义务”的认定，《PPP项目合同》及《补充协议》均未对独立义务范畴进行清晰的界定。在PPP项目中，社会资本方的独立义务一般是投资和融资义务，以保证项目的正常推进。但是一审法院认为独立义务是项目融资不到位时保障工程进度的义务。笔者认为，在PPP项目中，融资的义务属于社会资本方的独立义务，若是因为项目融资不到位，而导致项目无法顺利推进，则政府方可以追究社会资本方的违约责任。但是建设任务属于项目公司的义务的，若因融资不到位导致项目无法顺利推进，则政府方应追究项目公司的违约责任。对于社会资本方是否需要承担连带责任或者属于债务加入，需要根据项目公司、社会资本方及政府方之间签署的相关文件确定。

5、泰富公司转让股权的行为是否属于放弃项目的行为？

本案二审法院以《PPP项目合同》并未禁止项目公司股东之间可以内部转让，从而认定泰富公司请求转让股权的行为并不代表放弃项目，因此不属于违约行为。但是根据合同约定，中标社会资本自项目公司成立之日起的6年内股权不得发生变化，但是项目公司将股权转让给关联方的除外。笔者认为，首先，润成公司并不属泰富公司的关联方，其次项目公司一般为有限责任公司，基于有限公司的人合性考虑，允许向关联公司转让股权不会导致人合性发生变化，且融资义务的主体也不会发生变化，但是如果内部转让，泰富公司将股权转让给润成公司，虽然人合性不会发生变化，但是泰富公司的退出会导致融资义务转让给政府方。因此二审法院认为泰富公司转让股权的行为符合PPP项目合同约定还有待商榷。根据《PPP项目合同》的约定，乙方在商业运营期开始日前停止工程建设视为项目已被放弃。故，笔者认为，泰富公司一旦向润成公司转让股权，则无需再承担融资的义务，且本项目建设期也已经实质停工，从此种意义上，认定为泰富公司放弃本项目也未尝不是一种思路。

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作者简介

刘俊丽

北京德和衡律师事务所合伙人

刘俊丽律师现担任德和衡建设工程业务中心秘书长、建设工程业务专委会主任，北京市律师协会政府与社会资本合作法律研究会副主任，北京房地产经理人联盟法务专委会理事长，北京市朝阳区律师协会房地产建设工程委员会副秘书长，中国公益法律促进会专家律师，涉访涉诉案件终审评议员，中国仲裁法学会会员，北京法院调解员、多地仲裁委仲裁员等。

刘俊丽律师自从事法律工作以来，累计办理各类案件500余件，其中诉讼仲裁类案件300余件，非诉案件200余件，累计金额超100亿元人民币。专业擅长：房地产与建设工程纠纷的诉讼与非诉处理（包括菲迪克合同、EPC合同等）；PPP项目全生命周期法律服务与疑难争议解决等。其服务的客户有华夏幸福、绿地集团、亿利集团、万科、中能建东北电力、北京电信工程公司、宁波奉化产城生态建设公司、武汉住建委、北京城建、涿州市委、冀南新区管委会、东奥集团、清华同方威视、昌迪石油、中青旅、江苏沪港、龙徽酒业等。

诉讼仲裁代表业绩：代理华夏幸福集团及分子公司与承包方、实际施工人若干建设工程合同纠纷案；代理中能建东北电力工程公司与北京天宏阳光建设工程施工合同纠纷仲裁案；l代理中青实业（宁夏）公司与银川市人民政府城市供热特许经营纠纷案；代理丰科建地产公司与浙江中天建设工程施工合同纠纷案；代理安徽万景与大厂鼎鸿投资公司建设工程施工合同纠纷案；代理九通投资开发公司与王淼等实际施工人建设工程施工合同纠纷案。

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EMC代表业绩：太钢集团临汾钢铁项目；中石油内蒙古呼和浩特项目；中石化山西分公司节能改造项目，包头一机二机集团节能改造项目、呼和浩特铁路局；西山煤电；阳泉煤业；临钢二期；山西焦煤集团；天津荣程联合钢铁集团；神华集团北京中机能源环保公司。

代表性论著：《乡村振兴PPP项目实操指南》《养老PPP项目操作实务与风险防范》《污水处理PPP项目操作实务》《存量资产运用PPP模式操作实务》《PPP项目中的土地问题》《我国ppp项目的争议解决》《建设工程合同纠纷中表见代理行为与司法认定》《实际施工人向发包人直接主张工程款的诉权研究》《实际施工人工程款是否属于破产债权》等50多篇文章。

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杜和浩

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