【律师视点】刘俊丽：建设工程领域中“黑白合同”的裁定规则

刘俊丽

德衡律师集团合伙人

《建设工程施工合同解释（一）》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”司法实践中，通常将中标的合同称为“白合同”或者“阳合同”，而另行订立的合同则称之为“黑合同”或者“阴合同”。与之相适应，第21条则被称为“黑白合同规则”。在对“黑白合同规则”进行探析时，首先需要准确把握“黑白合同”的含义。

一、“黑白合同”的概念

黑白合同一般有如下几个特征：（1）同一工程项目同一施工范围签订了二份以上的合同；（2）签订的二份以上合同约定的实质性内容不一致；（3）其中有一份合同经过了招标投标程序（白合同），另一份合同未经过招标投标程序（黑合同）；（4）当事人不按照中标合同的内容履行，履行的是当事人另行订立的合同。

既然黑、白合同中约定的实质性内容不一致，则建设工程施工合同中哪些内容属于实质性内容？根据《招标投标法》第四十六条第一款规定“招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，但其并没有对哪些属于“合同实质性内容”作出明确的规定。

2016年11月30日最高人民法院在《第八次全国法院民商事审判工作会议纪要（民事部分）》中，曾对合同实质性内容作出了初步明确，其认为“招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。”

2019年2月1日施行《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》对该纪要的观点进一步加以确认，使之成为司法解释的内容，根据该司法解释第一条的规定，建设工程施工合同中的“工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等”即属于建设工程施工合同的实质性内容。当然，除此以外的合同内容在特定情况下也可能成合同的实质性内容，关键看这些内容的改变，是否会对当事人的权利义务产生较大变化。

二、“黑白合同”的表现形式

“黑白合同”根据其形成原因和形成时间的先后顺序，可以区分为招标前、招标中和中标后三个阶段。

第一个阶段：招标前

在招标前发包人与承包人已经就工程项目的施工，达成合意并且签订了“黑”合同，也就是说在招标前已经确定了中标人，然后通过形式上的招投标程序确定由该承包人中标，双方再签订中标合同，这就是典型的明招暗定，属于虚假招投标行为。

第二个阶段：招标中

此时中标人尚未确定，发包人以中标为前提与某一个投标人达成合意 ，签订“黑”合同，然后再发出中标通知书签订“白”合同，但是实际双方都确认按照“黑”合同来执行。

第三个阶段：中标后

招投标程序已经结束，中标人已经确定并且签订了中标合同，招标人利用自己的强势地位，要求中标人与自己签订补充协议来修改中标合同的实质性内容，构成实质上的“黑”合同。

三、“黑白合同”规则的适用范围

▶（一）裁判规则一◀

本不属于强制招投标范围的工程自愿招标的，应受“黑白合同”规则的约束。根据《建设工程施工合同解释（一）》第21条规定，对于强制招标的工程肯定受该规定限制。招标分为强制招标和非强制招标，对于非强制招标的工程是否受该条规定限制，有两种截然不同的观点。

否定说的观点认为，对于非强制招标的项目，当事人采取自主招标的，不适用“黑白合同规则”。主要理由为，法律规定某些建设工程项目属于必须招标项目，是公权力对私法关系的介人，其目的在于维护公共利益。而对于非必须招标项目，由于其不涉及公共利益，只关系到合同当事人的利益，应当尊重当事人的真实意思表示。因此，对于非必须招标项目，如果当事人自愿进行招投标的，又另行订立与中标合同实质性内容不同的合同，还是应当以当事人实际履行的合同为工程款结算依据。” 肯定说的观点则认为，对于非强制招标的项目，当事人采取自主招标的，适用“黑白合同规则”。其理由是：首先，《中华人民共和国招投标法》第46条并未区分强制性招标项目以及非强制性招标项目。其次是招投标法所保护的不仅仅是当事人之间的利益，更更重要的是规范招投标市场，涉及到市场竞争秩序的维护，因此自主招标的项目也应收到“黑白合同规则”的限制。实践中，多数法院采取肯定说的观点。

《建设工程施工合同解释（二）》最终选择肯定的立场。其中第九条规定，“发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后，与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容，当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的，人民法院应予支持，但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。”从该条前段的规定可以看出，本不属于强制招标范围的工程自愿招标的，也应受“黑白合同”规则的约束。

▶（二）裁判规则二◀

对于未经招标但是备案的合同，不适用“黑白合同”的规则。对于仅仅单纯用于备案的合同，司法实务界普遍认为该类合同不宜被认定为“白合同”，即不应当适用“黑白合同”规则。事实上，单纯的备案合同本身并不构成“白合同”。根据第一部分“白合同”是指备案的中标合同。但单纯用于备案的合同并未通过招投标程序，因此其不符合白合同的构成要件。在司法实务中，北京、江苏、山东等地区高级法院均持该观点。但是需要指出的是，国务院办公厅《关于开展工程建设项目审批制度改革试点的通知》（国办发[2018]33号）第八条取消施工合同备案制度，施工合同的备案制度会随着上述通知的发布施行退出历史舞台，“对于未经招标但是备案的合同，是否适用“黑白合同”的规则”的问题也会随之消散。

▶（三）裁判规则三◀

发包人和承包人在履行建设工程施工合同中，通常会出现因合同签订时的客观情况发生了根本性变化，比如，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，导致双方必须重新协商或根据合同约定，对合同工期、价款等内容进行调整，从而另行签订合同或补充协议。

此种情形下，当事人通过协商一致签订的合同或补充协议（包括会议纪要、往来函件、签证、洽商记录），不应当认定为“黑合同”。但我们认为，在签订此类合同或补充合同文件后，应当依法履行变更备案的手续。

四、黑白合同的效力

▶（一）裁判规则一◀

虽然黑白合同签订的顺序不影响对黑合同的定性，但是签订时间的先后，却会对于白合同的效力产生一定的影响。

如果白合同在先签订黑合同在后签订或黑白合同是同一天签订的或者难以确定两者签订时间的，则经过招标的合同是合法有效的合同。

如果白合同还未签订前，双方当事人已经达成合意，并签订了黑合同，也就是说在招标前已经确定了中标人，这已经严重背离《招投标法》的规定和立法宗旨。根据《招投标法》第43条之规定，禁止“先定后招”中标无效，即白合同的效力将会处于无效状态。

▶（二）裁判规则二◀

对于非必须招投标工程，若当事人自主经过招标投标程序招标并签订合同的，实际履行的合同与招标合同不一致时，此时两份合同的效力又是如何？《建设工程施工合同解释（二）》第九条最终选择肯定的立场，认为其应当受“黑白合同规则”的限制。但是《建设工程施工合同解释（二）》仅确定了将经过招标的合同作为工程结算的依据，但是对于两份合同的效力并未作出规定。最高人民法院的法官认为，此种情形下，白合同经过了依法招投标，应当认定有效，其黑合同因为违反招标投标法第四十六条的规定而无效。

根据最高人民法院黑龙江新陆建筑工程集团有限公司与林口县华邦房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案再审民事裁定书 中的裁判规则，最高人民法院的法官认为：“凡是在中华人民共和国领域内发生的招标投标活动均应符合《中华人民共和国招标投标法》的规定。对于不属于必须进行招标的工程建设项目，在双方当事人自愿进行了招标，只要按照招标投标法的规定，通过招投标方式签订的建设工程施工合同，就应当符合法律的规定，发包人和承包人应当根据中标通知书签订建设工程施工合同，不得另行签订与中标合同实质性内容不一致的合同。若当事人实际履行的合同与中标备案合同不一致，则其中的白合同经过了依法招投标，应当认定有效，其黑合同因为违反招标投标法第四十六条的规定而无效。”

▶（三）裁判规则三◀

除上述第二中情形外，司法实践中还存在另一种情形：既非强制招投标项目，当事人又未自愿进行招投标，仅仅是根据当地行政主管部门的要求，承、发包双方签订的施工合同必须备案。当事人在备案合同之外，另行签订实质性内容不同的合同且未备案的。本文认为，这种类型的合同并不属于《招标投标法》约束的范围内，而应属于《合同法》及《中华人民共和国民法总则》调整。对此类型合同的认定，应以该合同是否违反法律禁止性规定，是否体现当事人真实意思表示进行判断。依据《民法总则》第一百四十六条规定：“行为人与相对人以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效。以虚假的意思表示隐藏的民事法律行为的效力，依照有关法律规定处理。”但是需要指出的是，如前文所述，随着国办发[2018]33号通知的出台，施工合同的备案制度会逐渐退出历史舞台，“对于未经招标但是备案的合同与实际履行合同哪份合同有效“的问题也会随之消散。

五、”黑白合同规则“之法律后果

《建设工程施工合同解释（一）》第21条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”但该条规定回避了黑白合同的效力，遗留了一些审判实践中必然会遭遇的分歧。

▶（一）裁判规则一◀

根据前述规定，有的法院认为，白合同仅是作为结算工程款的依据，不能成为约束施工合同其他事项的依据。在陕西建工集团第五建筑工程有限公司与陕西铠达投资集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案中，陕西省高级人民法院认为，“白合同只是结算价款的依据，不能约束其他事项，包括工程款的支付责任主体。有的法院则认为白合同有效，应将白合同作为确定双方当事人权利义务的依据。因此，对于黑白合同规则的法律后果还有待法律作出进一步的规定。

▶（二）裁判规则二◀

司法实践中普遍认为，白合同无效的，白合同不能作为工程款结算的依据，而应当是以双方当事人实际履行的合同作为确定双方当事人权利义务的依据。如，北京市高级人民法院认为，备案的中标合同与当事人实际履行的合同均因违反相关法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同作为工程款的结算依据。浙江省高级人民法院、安微省高级人民法院、广东省高级人民法院均对此问题出台相关的答复意见，认为在白合同无效的情况下，将双方当事人真实意思表示的黑合同作为结算以及确定当事人之间权利义务的依据。 

六、结语

目前，由于行业惯例盛行，加之监管不到位，严格按照招标投标法的规定进行招投标的很少，黑白合同在建筑市场上呈现泛化趋势，在人民法院审理的建设工程合同纠纷案件中，总是能看到黑白合同的身影。在此背景下，如果一味地认定有关合同无效，则不仅不符合当前的建筑市场现实，而且不利于建筑市场的健康有序长远发展，不利于从根本上解决建筑市场秩序混乱问题。但是如果认定标准过宽，则无异于是对招标投标法、建筑法等法律的挑战，突破了法律的底线，使得建筑市场更为混乱，没有秩序可言。本文进行黑白合同的范围、黑白合同规则的适用范围、黑背合同的法律后果等方面对建设工程施工领域广泛存在的黑白合同的相关法律问题进行了初步探析。司法实践中的问题纷繁复杂，更深层次的问题留待日后进行进一步分析研究。

参考文献

1.安徽省高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见（二）》

2.广东省高级人民法院：《关于2009年度广东省法院民事审判工作若干具体分析问题的报告》，载于《民事审判指导与参考》2010年第1集，第51页。

3.最高人民法院黑龙江新陆建筑工程集团有限公司与林口县华邦房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案再审民事裁定书

4.北京市高级人民法院《关于审理建设工程纠纷案件若干疑难问题的解答》（京高法发【2012】245号】

5.邬砚，《建设工程合同纠纷-254个裁判规则深度解析》，北京，法律出版社。

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作者简介

刘俊丽

德衡律师集团合伙人

刘俊丽，德衡律师集团合伙人，房地建工业务中心PPP专委会主任，现为北京市律师协会PPP法律研究会副主任，北京房地产经理人联盟法务专委会理事长，中国公益法律促进会专家律师，北京法院调解员等。擅长领域：房地产、建设工程、PPP、EMC、BT、公司法、合同法等。

案例业绩：（1）诉讼：中青实业与银川政府城市供热特许经营纠纷；新疆福运房地产与中信银行等金融借款合同纠纷案；上海金浦工程与郑州大学建设工程合同纠纷案；北京华凯永盛与解放军总医院田村宿舍楼建设工程合同纠纷；美尚投资公司与东方财智股票交易纠纷案；电影《富春山居图》著作权纠纷；小说《你好中东》著作权纠纷等。

（2）工程类业绩：邯郸冀南新区市政道路二环路及科创中心PPP项目；海南铁路混合所有制改革PPP项目；景泰县永泰川戈壁农业灌溉引水工程PPP项目、武昌生态文化长廊建设工程PPP项目、武汉新武金堤路南北段工程PPP项目、武汉江汉七桥工程PPP项目、两湖隧道工程（东湖段）PPP项目、泰国电信工程基础设施项目、黄孝河综合管廊及相关道路排水工程PPP项目等。

（3）合同能源管理（EMC）类业绩：太钢集团临汾钢铁项目；中石油内蒙古呼和浩特项目；中石化山西分公司项目，包头一机、二机集团、天津荣程联合钢铁集团；呼和浩特铁路局；西山煤电二期；太原煤气化二期；阳泉煤业集团；山西焦煤集团；神华集团北京中机能源环保公司；宣化钢铁炼钢转炉饱和蒸汽发电项目等。主要论著：《实际施工人表见代理行为司法认定》《EMCO的发展与风险管理》《借用资质实际施工人向发包人直接主张工程款的诉权研究》《投资一带一路PPP项目的风险分析》《执行异议之诉在建设工程领域的应用》《论我国PPP项目的争议解决》《实际施工人工程款是否属于破产债权》等。

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质控人简介

张 蕾

集团合伙人

房地建工业务中心副总监、房地产投融资专业委员会主任

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