【律师视点】刘俊丽：PPP项目中的土地问题

刘俊丽

德衡律师集团合伙人

PPP项目的投资建设运营，都离不开土地，而我国土地政策多且复杂，本次《土地管理法》的修订又给房地产业和政府与社会资本合作模式产生了很大影响，在此之际，笔者简单梳理了PPP项目当中涉及的土地取得问题与大家一起交流，今天主要介绍三类PPP项目的土地政策和实务操作。

第一类是交通基础设施领域PPP项目

第二类是养老服务设施领域PPP项目

第三类是综合开发类PPP项目

在分享这三类PPP项目的土地问题之前，先给大家整体介绍下我国对于土地的政策法规。

一、我国土地的使用或取得方式

简单的划分，可以分为有偿使用和无偿使用两种。

1、无偿使用方式

划拨是PPP项目当中的普遍方式，也是无偿使用方式，主要是根据《中华人民共和国土地管理法》第五十四条规定：“下列建设用地，经县级以上人民政府依法批准，可以以划拨方式取得：……（二）城市基础设施用地和公益事业用地；（三）国家重点扶持的能源、交通、水利等基础设施用地……”。实际操作中，如果符合《划拨用地目录》（2001年10月18日中华人民共和国国土资源部令第9号）的规定的，则经建设单位提出申请，经有批准权的人民政府批准，可以划拨方式提供土地使用权。因PPP项目主要为基础设施和公共服务领域的项目，具有一定的公益公共服务的职能，且很多项目并不具有通过运营而收回投资的能力，因此此类项目采用划拨或无偿使用的方式。但对于经营性和准经营性的项目，采用协议出让、招拍挂、有偿租赁的方式。

土地划拨的流程为：土地使用者向国土资源局申请划拨。国土资源局经过选址，勘测定界等程序后，进行用地预审。环保局出具环评审批，发改委对项目进行核准后，国土资源局出具用地规划许可证，划拨用地批文。征地事务中心完成征地包干，劳动力安置，动拆迁后，国土资源局出具用地批准书，划拨决定书，最后出具土地使用权证。

2、有偿使用方式

《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十九条明确规定：“国有土地的有偿使用方式包括：（一）国有土地使用权出让；（二）国有土地租赁；（三）国有土地使用权作价出资或入股。”而出让的方式，根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定土地使用权的出让方式包含协议、招标、拍卖三种方式。而《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》补充了第四种方式——挂牌。

（1）出让

土地出让方式主要分为协议出让和招拍挂出让。根据《物权法》及《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》（国土资源部39号令），工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标拍卖挂牌方式出让，其中工业用地包括仓储用地不包括采矿用地。

协议出让土地使用权包括以下流程：项目公司向国土资源局申请用地后，若满足协议出让要求，国土资源局编制协议出让方案，确定协议出让底价并交由人民政府审批。审批通过后国土资源局与用地意向者签订《国有土地出让意向书》，并进行意向公示，公示期满无异议的签订土地出让合同。最后公布协议出让结果，接受社会监督。

但协议转让要求较高，更多情况下PPP项目土地出让会采用招拍挂模式，

（2）作价出资

是指政府方以土地作为资产入股项目公司，入股后土地归项目公司所有。根据91号文，公共租赁住房和政府投资建设不以盈利为目的、具有公益性质的农产品批发市场用地可以采用作价出资的方式获得土地。

《关于扩大国有土地有偿使用范围的意见》（国土资规〔2016〕20号）指出，对可以使用划拨土地的能源、环境保护、保障性安居工程、养老、教育、文化、体育及供水、燃气供应、供热设施等项目，除可按划拨方式供应土地外，鼓励以出让、租赁方式供应土地，支持市、县政府以国有建设用地使用权作价出资或者入股的方式提供土地，与社会资本共同投资建设。

根据《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》（国办发〔2015〕42号）要求，以作价出资或者入股方式取得土地使用权的，应当以市、县人民政府作为出资人，制定作价出资或者入股方案，经市、县人民政府批准后实施。

（3）租赁

是指国家将国有土地出租给使用者使用，由使用者与县级以上人民政府土地行政主管部门签订一定年期的土地租赁合同，并支付租金的行为，有偿租赁是出让方式的补充。可以采用招标、拍卖或者协议的方式取得。有条件的，必须采取招标、拍卖方式。采用双方协议方式出租国有土地的租金，不得低于出租底价和按国家规定的最低地价折算的最低租金标准，协议出租结果要报上级土地行政主管部门备案，并向社会公开披露，接受上级土地行政主管部门和社会监督。在具体的流程方面，国有土地使用权租赁流程与出让流程基本一致。根据（国办发〔2015〕42号）文件，以租赁方式取得土地使用权的，租金收入参照土地出让收入纳入政府性基金预算管理。

需要注意的是：根据《合同法》的规定，租赁合同期限不得超过20年，租赁期满可以续订租赁合同，但《规范国有土地租赁若干意见》（国土资发（1999）222号）第四条规定，土地使用权的租赁期限可以超过20年：“国有土地租赁可以根据具体情况实行短期租赁和长期租赁。对短期使用或用于修建临时建筑物的土地，应实行短期租赁，短期租赁年限一般不超过５年；对需要进行地上建筑物、构筑物建设后长期使用的土地，应实行长期租赁，具体租赁期限由租赁合同约定，但最长租赁期限不得超过法律规定的同类用途土地出让最高年期。” 一般而言同类用途土地出让的最高年限，一般不超过50年。

二、不同领域PPP项目中的土地问题

1. 交通基础设施领域的土地问题

（以海南铁路混合所有制改革PPP项目为例）

海南铁路混合所有制改革PPP项目是交通基础设施存量项目。通过PPP模式，社会资本方投资受让原项目公司的部分股权并对项目公司以增资扩股方式进行投资，进而参与海南铁路运输和非铁路运输等运营业务。交易结构图如下：

铁路项目是我国基础设施建设领域的特殊项目，承载了政治、经济、军事等多个战略考虑，因此尽管这么多年来，我国的高铁建设迅猛发展，但是从经济投资的角度是亏损的，一方面是铁路总公司之前未能将铁路建设与国家地方的综合经济开发建设联动起来，另一方面也因为铁路总公司对于铁路管理的垄断，近年来，铁路总公司逐步放开了民间资本投资建设铁路，但是如仅仅只投资而无法回收投资，则显然无法调动民间资本方参与投资建设的积极性，海南铁路项目也即如此，海南铁路在铁路建设方面当初既考虑交通因素，也考虑了旅游经济的因素，在海南省形成闭环，但是运营的一直不好，海南铁路混合所有制改革PPP项目，是建立在海南铁路项目本身是一个存量项目的基础上，有了海南铁路公司这个负责投资建设运营的项目公司，同时又需要根据海南铁路的实际运营情况新建铁路和综合开发运营，同时在海南铁路公司的宏观管控上，既保证铁路总公司不失权，又保证社会资本方能够独立运营收益，采用了BOO模式（即建设一一拥有一一经营（Building-Owning-Operation,社会资本方根据政府赋予的特许权,建设并经营某项产业项目，但是并不将此项基础产业项目移交给公共部门，在英国最早也称私有化模式），运营期结束后建设的铁路所有权并不一定转移。

该项目的土地权属获得主要是出让加划拨相结合的方式：铁路沿线综合开发的土地，由社会资本方成立的项目公司或者现有的项目公司摘牌取得土地使用权，并支付土地出让金；铁路用地及周边道路用地，政府方以划拨方式供项目公司无偿使用。这种联动开发的模式，因铁路建设的公益性而采用了划拨的方式让社会资本方无偿获得，而铁路沿线综合开发的土地可以带动商业开发，获得一定的收益，因此可以采用有偿出让的方式。

对于出让与划拨的联动开发方式，相关政策和法规规定的比较多。如，发改委在2015年的文件中予以明确指导，《关于进一步鼓励和扩大社会资本投资建设铁路的实施意见》发改基础〔2015〕1610号第十八条：推动实施土地综合开发。社会资本投资铁路享受国家有关支持铁路建设实施土地综合开发的政策，通过开发铁路用地及站场毗邻区域土地、物业、商业、广告等资源提高收益。支持盘活既有铁路用地，在符合土地利用总体规划的前提下，鼓励新建项目按照一体规划、联动供应、立体开发、统筹建设的原则实施土地综合开发。各地要统筹做好铁路站场及毗邻地区相关规划，及时办理用地、规划许可等手续。国办发〔2014〕37号《关于支持铁路建设实施土地综合开发的意见》提出“以土地开发支持铁路建设的模式，并系统性地提出了土地综合开发的概念及其具体的操作模式”。

与之相关的规定还包括：发改投资[2014]2724号《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》规定，“依法依规为准经营性、非经营性项目配置土地、物业、广告等经营资源，为稳定投资回报、吸引社会投资创造条件”。国发〔2014〕60号《国务院关于创新重点领域投融资机制鼓励社会投资的指导意见》规定“加快推进铁路投融资体制改革。用好铁路发展基金平台，吸引社会资本参与，扩大基金规模。充分利用铁路土地综合开发政策，以开发收益支持铁路发展。鼓励按照“多式衔接、立体开发、功能融合、节约集约”的原则，对城市轨道交通站点周边、车辆段上盖进行土地综合开发，吸引社会资本参与城市轨道交通建设”。国办发〔2015〕42号文中提到PPP项目保障项目用地有多种方式，实行多样化土地供应，保障项目建设用地。涉及基础设施建设或者公共服务领域的土地可以采用出让、租赁等有偿使用方式获得，也可以通过无偿划拨方式取得。发改基础〔2015〕49号《关于加强城市轨道交通规划建设管理的通知》规定“创新投融资体制，实施轨道交通导向型土地综合开发，吸引社会资本通过特许经营等多种形式参与建设和运营”；2015年1月，发改委《关于加强城市轨道交通规划建设管理的通知》（发改基础（2015）49号）中提到创新投融资体制，实施轨道交通导向型土地综合开发，吸引社会资本通过特许经营等多种形式参与建设和运营。2015年5月，财政部和交通运输部联合下发《关于在收费公路领域推广运用政府和社会资本合作模式的实施意见》中明确收费公路项目实施PPP模式所涉及的收费公路权益包括收费权、广告经营权和服务设施经营权。不同的项目可根据实际情况，将各项权益通过有效打包整合提升收益能力。收费不足以满足社会资本或项目公司成本回收和合理回报的，在依法给予融资支持、项目沿线一定范围土地开发使用等支持措施仍不能完全覆盖成本时，可考虑给予合理的财政补贴。

2、关于养老PPP项目用地问题

（以宁城县儿童福利院和天义镇中心敬老院PPP项目为例）

对于养老PPP项目，养老院主要可以分为营利性与非营利性的养老院。

2014年4月，国土部《养老服务设施用地指导意见》规定：营利性养老服务设施用地，应当以租赁、出让等有偿方式供应，原则上以租赁方式为主，以租赁方式供应的，租赁年限在合同中约定，最长租赁期限不得超过同类用途土地出让最高年期。以出让方式供应的，建设用地使用权出让年限按最高不超过50年确定。在该意见中，还明确了非营利性养老服务机构设施用地可采取划拨方式供地。营利性养老服务设施用地，应当以租赁、出让等有偿方式供应，原则上以租赁方式为主。土地出让（租赁）计划公布后，同一宗养老服务设施用地有两个或者两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式供地。鼓励租赁供应养老服务设施用地。为降低营利性养老服务机构的建设成本，各地可制订养老服务设施用地以出租或先租后让供应的鼓励政策和租金标准，明确相应的权利和义务，向社会公开后执行。

鼓励盘活存量用地用于养老服务设施建设。对营利性养老服务机构利用存量建设用地从事养老设施建设，涉及划拨建设用地使用权出让（租赁）或转让的，在原土地用途符合规划的前提下，可不改变土地用途，允许补缴土地出让金（租金），办理协议出让或租赁手续。在符合规划的前提下，在已建成的住宅小区内增加非营利性养老服务设施建筑面积的，可不增收土地价款。若后续调整为营利性养老服务设施的，应补缴相应土地价款。

企事业单位、个人对城镇现有空闲的厂房、学校、社区用房等进行改造和利用，兴办养老服务机构，经规划批准临时改变建筑使用功能从事非营利性养老服务且连续经营一年以上的，五年内可不增收土地年租金或土地收益差价，土地使用性质也可暂不作变更。

利用集体建设用地兴办养老服务设施。农村集体经济组织可依法使用本集体所有土地，为本集体经济组织内部成员兴办非营利性养老服务设施。民间资本举办的非营利性养老机构与政府举办的养老机构可以依法使用农民集体所有的土地。

三、综合开发类PPP项目的土地问题

综合开发类项目主要是指近几年出现比较多的产业园区（华夏幸福模式）、特色小镇、城镇综合开发、城中村改造等采用PPP模式的项目。由于城镇综合开发以土地开发利用为基础，土地问题对项目前期规划，设计，项目建设，乃至后续产业导入，运营都有重大的影响。

在2019年3月《关于推进政府和社会资本合作规范发展的实施意见》（财金〔2019〕10号文）出台之前，此类项目的土地处理情况主要有三种：（1）社会资本接手前已完成土地一级开发，且前期开发成本由政府方支付不计入项目总投资。（2）社会资本接手前已完成土地一级开发，项目公司成立后将相关费用在限定日期内支付给政府，成本作为前期费用纳入总投资。（3）将土地一级开发作为项目的一部分，由土储部门委托项目公司或其他社会资本承接一级开发工作（典型案例是华夏幸福的产业新城PPP开发模式）。第二、三种情况都可以视作将一级开发纳入PPP项目内。

10号文之后，基本明确了PPP新签约项目不得将土地一级开发内容纳入PPP项目内。其主要原因是：土地收储的资金来源于政府基金预算。而新签约项目不得从政府性基金预算、国有资本经营预算安排PPP项目运营补贴支出。”此外根据《关于规范土地储备和资金管理等相关问题的通知》（财综〔2016〕4号），“土地储备机构新增土地储备项目所需资金，应当严格按照规定纳入政府性基金算，从国有土地收益基金、土地出让收入和其他财政资金中统筹安排，不足部分在国家核定的债务限额内通过省级政府代发地方政府债券筹集资金解决。”因此，土地一级开发的内容无法包含在PPP项目内。

那么对于综合开发类项目，如何处理PPP项目所用土地一级开发和后续投资建设运营的问题呢？我们的建议是将土地的一级开发和后续投资建设分隔开。即采用政府购买服务的方式，先将土地征收、收购、收回涉及的拆迁补偿安置业务做好，之后再根据政府采购工程的方式搞好土地前期开发。社会资本方可以通过合并投标或先后两次投标的方式，取得土地和PPP项目的投资建设权。

其法律政策依据是：《关于坚决制止地方以政府购买服务名义违法违规融资的通知》（财预〔2017〕87号)及《关于规范土地储备和资金管理等相关问题的通知》（财综〔2016〕4号）要求，土地征收、收购、收回涉及的拆迁安置补偿服务应采用政府购买服务模式进行，而土地前期开发等基础设施建设（N通一平）应采用政府采购工程模式进行。即此类PPP项目采用政府采购+PPP模式。但不得将一级开发成本与后续土地出让金挂钩。

但根据《关于联合公布第三批政府和社会资本合作示范项目加快推动示范项目建设的通知》(财金〔2016〕91号)的规定，PPP项目用地应当符合土地利用总体规划和年度计划，依法办理建设用地审批手续。在实施建设用地供应时，不得直接以PPP项目为单位打包或成片供应土地，符合《划拨用地目录》的，可以划拨方式供应；不符合《划拨用地目录》的，除公共租赁住房和政府投资建设不以盈利为目的、具有公益性质的农产品批发市场用地可以作价出资方式供应外，其余土地均应以出让或租赁方式供应，及时足额收取土地有偿使用收入。

此外依法需要以招标拍卖挂牌方式供应土地使用权的宗地或地块，在市、县国土资源主管部门编制供地方案、签订宗地出让（出租）合同、开展用地供后监管的前提下，可将通过竞争方式确定项目投资方和用地者的环节合并实施。

最后总结一下，根据各行业PPP项目用地政策，轨道交通类项目，政府鼓励通过土地综合开发支持并补贴项目；对于养老服务、文化产业，依据项目营利与否，推出不同的供地方式，营利性项目主要以协议出让、租赁等有偿方式用地，非营利项目主要以划拨无偿方式用地。综合开发类项目在10号文之后受到了一定的影响，但是有些特殊类的公租房项目、农村城镇综合开发类PPP项目的特殊性规定，仍然可以通过合并招标等方式一并取得土地的开发和PPP项目的投资建设，但不得将前期的土地一级开发成本与后期的土地出让金相挂钩。

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刘俊丽，德衡律师集团合伙人。现担任：德衡律师集团PPP专委会主任；北京市律师协会PPP法律研究会副主任；北京房地产经理人联盟法务专委会理事长；中国公益法律促进会专家律师；北京法院调解员等。擅长领域：房地产、建设工程、PPP、EMC、BT、公司法、合同法等。

案例业绩：（1）诉讼：中青实业与银川政府城市供热特许经营纠纷；新疆福运房地产与中信银行等金融借款合同纠纷案；上海金浦工程与郑州大学建设工程合同纠纷案；北京华凯永盛与解放军总医院田村宿舍楼建设工程合同纠纷；美尚投资公司与东方财智股票交易纠纷案；电影《富春山居图》著作权纠纷；小说《你好中东》著作权纠纷等。

（2）工程类业绩：邯郸冀南新区市政道路二环路及科创中心PPP项目；海南铁路混合所有制改革PPP项目；景泰县永泰川戈壁农业灌溉引水工程PPP项目、武昌生态文化长廊建设工程PPP项目、武汉新武金堤路南北段工程PPP项目、武汉江汉七桥工程PPP项目、两湖隧道工程（东湖段）PPP项目、泰国电信工程基础设施项目、黄孝河综合管廊及相关道路排水工程PPP项目等。

（3）合同能源管理（EMC）类业绩：太钢集团临汾钢铁项目；中石油内蒙古呼和浩特项目；中石化山西分公司项目，包头一机、二机集团、天津荣程联合钢铁集团；呼和浩特铁路局；西山煤电二期；太原煤气化二期；阳泉煤业集团；山西焦煤集团；神华集团北京中机能源环保公司；宣化钢铁炼钢转炉饱和蒸汽发电项目等。

主要论著：《实际施工人表见代理行为司法认定》《EMCO的发展与风险管理》《借用资质实际施工人向发包人直接主张工程款的诉权研究》《投资一带一路PPP项目的风险分析》《执行异议之诉在建设工程领域的应用》《论我国PPP项目的争议解决》《实际施工人工程款是否属于破产债权》等。

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