【律师视点】刘俊丽：PPP项目中有关“效力”的那些事儿

刘俊丽

德衡律师集团合伙人

PPP模式，因其运用于不同行业不同领域，而涉及不同层面的行业知识和法律知识，能够通晓者甚少。笔者在多年提供PPP法律咨询意见时，被问及PPP项目中最多的问题就是：这个协议有效吗？这个操作程序违法吗？因此关于PPP项目中有关效力的问题是最常见也是最重要的问题。

一

关于PPP项目收益权的质押效力问题

实践中对于PPP项目中，其收益权能否质押，比照最高人民法院第53号指导性案例的规定，PPP项目收益权质押应认可其效力。

53号指导性案例认为：该PPP项目收益权质押应当按照《物权法》的规定，在中国人民银行征信中心的应收账款质押登记公示系统进行公示。同时，PPP项目收益权质押的实现不同于一般的权利质押，PPP项目收益权质押必须在项目建设完成，项目收费经过审批后才能设定。质权人优先受偿无需经过折价、拍卖、变卖等手段，可以直接请求人民法院判决其向债务人收取金钱优先受偿其债权。

法律依据：

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第九十七条规定，“以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第七十五条第（四）项的规定处理”

国务院办公厅2001年9月29日转发的《国务院西部开发办〈关于西部大开发若干政策措施的实施意见〉》（国办发〔2001〕73号）中提出，“对具有一定还贷能力的水利开发项目和城市环保项目（如城市污水处理和垃圾处理等），探索逐步开办以项目收益权或收费权为质押发放贷款的业务”

参考案例：

福建海峡银行股份有限公司福州五一支行诉长乐亚新污水处理有限公司、福州市政工程有限公司金融借款合同纠纷案”【福建省高级人民法院民事判决书（2013）闽民终字第870号】

原告海峡银行五一支行、被告长乐亚新公司、福州市政公司、案外人长乐市建设局四方签订了《特许经营权质押担保协议》，福州市政公司以长乐市污水处理项目的特许经营权提供质押担保。因长乐亚新公司未能按期偿还贷款本金和利息，故诉请法院判令：长乐亚新公司偿还原告借款本金和利息；确认《特许经营权质押担保协议》合法有效，拍卖、变卖该协议项下的质物，原告有优先受偿权；将长乐市建设局支付给两被告的污水处理服务费优先用于清偿应偿还原告的所有款项；福州市政公司承担连带清偿责任。

法院裁判认为：本案争议焦点主要涉及污水处理项目特许经营权质押是否有效以及该质权如何实现问题

1.关于污水处理项目特许经营权能否出质问题

污水处理项目收益权作为特定化的财产权利，可以允许其出质。

污水处理项目特许经营权是对污水处理厂进行运营和维护，并获得相应收益的权利。污水处理厂的运营和维护，属于经营者的义务，而其收益权，则属于经营者的权利。由于对污水处理厂的运营和维护，并不属于可转让的财产权利，故讼争的污水处理项目特许经营权质押，实质上系污水处理项目收益权的质押。

关于污水处理项目等特许经营的收益权能否出质问题，应当考虑以下方面：其一，本案讼争污水处理项目《特许经营权质押担保协议》签订于2005年，尽管当时法律、行政法规及相关司法解释并未规定污水处理项目收益权可质押，但污水处理项目收益权与公路收益权性质上相类似。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第九十七条规定，“以公路桥梁、公路隧道或者公路渡口等不动产收益权出质的，按照担保法第七十五条第（四）项的规定处理”，明确公路收益权属于依法可质押的其他权利，与其类似的污水处理收益权亦应允许出质。其二，国务院办公厅2001年9月29日转发的《国务院西部开发办〈关于西部大开发若干政策措施的实施意见〉》（国办发〔2001〕73号）中提出，“对具有一定还贷能力的水利开发项目和城市环保项目（如城市污水处理和垃圾处理等），探索逐步开办以项目收益权或收费权为质押发放贷款的业务”，首次明确可试行将污水处理项目的收益权进行质押。其三，污水处理项目收益权虽系将来金钱债权，但其行使期间及收益金额均可确定，其属于确定的财产权利。其四，在《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）颁布实施后，因污水处理项目收益权系基于提供污水处理服务而产生的将来金钱债权，依其性质亦可纳入依法可出质的“应收账款”的范畴。

2.关于污水处理项目收益权质权的公示问题

对于污水处理项目收益权的质权公示问题，在《物权法》自2007年10月1日起施行后，因收益权已纳入该法第二百二十三条第六项的“应收账款”范畴，故应当在中国人民银行征信中心的应收账款质押登记公示系统进行出质登记，质权才能依法成立。

由于本案的质押担保协议签订于2005年，在《物权法》施行之前，故不适用《物权法》关于应收账款的统一登记制度。因当时并未有统一的登记公示的规定，故参照当时公路收费权质押登记的规定，由其主管部门进行备案登记，有关利害关系人可通过其主管部门了解该收益权是否存在质押之情况，该权利即具备物权公示的效果。

本案中，长乐市建设局在《特许经营权质押担保协议》上盖章，且协议第七条明确约定“长乐市建设局同意为原告和福州市政公司办理质押登记出质登记手续”，故可认定讼争污水处理项目的主管部门已知晓并认可该权利质押情况，有关利害关系人亦可通过长乐市建设局查询了解讼争污水处理厂的有关权利质押的情况。因此，本案讼争的权利质押已具备公示之要件，质权已设立。

3.关于污水处理项目收益权的质权实现方式问题

我国担保法和物权法均未具体规定权利质权的具体实现方式，仅就质权的实现作出一般性的规定，即质权人在行使质权时，可与出质人协议以质押财产折价，或就拍卖、变卖质押财产所得的价款优先受偿。但污水处理项目收益权属于将来金钱债权，质权人可请求法院判令其直接向出质人的债务人收取金钱并对该金钱行使优先受偿权，故无需采取折价或拍卖、变卖之方式。况且收益权均附有一定之负担，且其经营主体具有特定性，故依其性质亦不宜拍卖、变卖。因此在本案例中法院认为：原告请求将《特许经营权质押担保协议》项下的质物予以拍卖、变卖并行使优先受偿权，不予支持。

但根据协议约定，原告海峡银行五一支行有权直接向长乐市建设局收取污水处理服务费，并对所收取的污水处理服务费行使优先受偿权。由于被告仍应依约对污水处理厂进行正常运营和维护，若无法正常运营，则将影响到长乐市城区污水的处理，亦将影响原告对污水处理费的收取，故原告在向长乐市建设局收取污水处理服务费时，应当合理行使权利，为被告预留经营污水处理厂的必要合理费用。

二

关于招投标与PPP协议效力

关于招投标问题，国家发改委《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》规定公开招标、邀请招标、竞争性磋商、竞争性谈判等方式确定社会资本方，由此带来的问题是包含工程建设的PPP项目未经招投标，合同效力如何认定？

1.如果项目合同内容中包含建设工程施工，则该项目属于依法必须强制招投标的项目，未经招投标的，PPP项目合同无效。

参考案例：

哈尔滨长恒热电设备有限公司与安达市人民政府建设工程施工合同纠纷一案【最高人民法院民事裁定书（2015）民申字第2626号】

长恒公司在审理期间主张，双方签订的合同并非仅包含《框架协议》，且《框架协议》并非建设工程合同，目前国家推行的政府与社会资本合作的基础设施建设投融资模式的各种文件中，均未规定必须招投标。原审判决认定合同无效错误。

经审查，《框架协议》并不包括给予长恒公司相关的特许经营权的内容，而是“双方就建设安达市城市热电联产集中供热项目的有关事宜达成框架协议”，并明确长恒公司应按照安达市政府批准的热电联产集中供热项目规划施工，否则视为违约。同时明确其他具体问题以特许经营协议等合同文本确定。因此《框架协议》签订的目的主要是热电项目的施工建设。原审审理的范围也是因建设热电联产集中供热项目工程所产生的损失。长恒公司在原审中并未对原审将本案确定为建设工程施工合同纠纷的案由提出异议。因此，原审将本案定性为建设工程施工合同纠纷，并按照《中华人民共和国招投标法》的规定，认为本案热电联产集中供热项目属于法定必须进行招投标的建设工程项目，认定法律关系性质及适用正确。

2.对于包含建设工程施工内容的PPP协议，经过招投标确定了社会投资方，施工合同是否还需进行二次招标？

国家发改委《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》规定，已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的，可以不进行招标。既然社会资本方同时作为施工方，之前已经履行了招投标程序，在施工环节再履行招投标程序已无必要，也不符合PPP协议订立的目的，故在此情形未经二次招标的，施工合同并不因此无效。

三

关于政府承诺的效力问题

在PPP项目中，一些地方政府会作出一定的优惠或奖励承诺，对该承诺的效力如何认定？

实践中存在两种观点 ：

1.一种观点认为，该承诺属于行政允诺，应认可其效力。如果政府的优惠或奖励并不违反法律的强制性规定和社会公共利益，基于允诺禁反言原则，该承诺应为有效。

案例依据：

崔龙书与丰县人民政府行政允诺二审行政判决书【江苏省高级人民法院行政判决书（2016）苏行终字第90号】

法院认为，本案涉及的中共丰县县委和丰县政府印发丰委发〔2001〕23号《关于印发丰县招商引资优惠政策的通知》（以下简称《23号通知》）系被上诉人丰县政府为充分调动社会各界参与招商引资积极性，以实现政府职能和公共利益为目的向不特定相对人发出的承诺，在相对人实施某一特定行为后，由自己或其所属职能部门给予该相对人物质奖励的单方面意思表示。根据该行为的法律特征，应当认定《23号通知》属于行政允诺。对于被上诉人丰县政府在《23号通知》所作出的单方面行政允诺，只要相对人作出了相应的承诺并付诸行动，即对双方产生约束力。本案中，上诉人崔龙书及其妻子李洪侠响应被上诉人丰县政府《23号通知》的号召，积极联系其亲属，介绍重庆康达公司与丰县建设局签订投资建设协议，以BOT模式投资建设成涉案项目并投产运行至今，为丰县地方取得了良好的经济效益和社会效益。基于被上诉人丰县政府在《23号通知》中的明确允诺，被上诉人至今未履行《23号通知》中允诺相应奖励义务的现实，崔龙书夫妻二人推举崔龙书为代表提起本案之诉，于法有据。

本案中，被上诉人丰县政府作出的《23号通知》已就丰县当地的招商引资奖励政策和具体实施作出了相应规定，该规定与现行法律规范中的强制性规定并无抵触。同时，由于当事人双方系在《23号通知》内容的基础上，达成有关招商引资奖励的一致意思表示，因此该文件应当是本案审查被上诉人丰县政府是否应当兑现相关允诺的依据。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第十四条的规定，本案的审理可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。对被上诉人丰县政府相关行为的审查，既要审查合法性，也要审查合约性。不仅要审查被上诉人丰县政府的行为有无违反行政法的规定，也要审查其行为有无违反准用的民事法律规范所确定的基本原则。

法治政府应当是诚信政府。诚实信用原则不仅是契约法中的帝王条款，也是行政允诺各方当事人应当共同遵守的基本行为准则。在行政允诺的订立和履行过程中，基于保护公共利益的需要，赋予行政主体在解除和变更中的相应的优益权固然必要，但行政主体不能滥用优益权。行使优益权既不得与法律规定相违背，也不能与诚实信用原则相抵触。在对行政允诺关键内容的解释上，同样应当限制行政主体在无其他证据佐证的情况下，任意行使解释权。否则，将可能导致该行政行为产生的基础，即双方当事人当初的意思表示一致被动摇。

一种观点认为，政府的优惠或奖励超越其职权，该承诺无效。我们认为，对此需要予以区分，如果政府的优惠或奖励违反了法律、行政法规规定的强制性规范，比如违反税收规定减免税收，或者造成国有资产流失等侵犯社会公共利益，比如在旧城改造中以土地出让金收益作为奖励，该政府承诺无效。反之则应当参照第一种观点来认定。

四

关于社会资本方的施工资质与PPP协议效力

社会资本方参与 PPP项目是否必须具备施工企业资质，对此存在不同观点。

一种观点认为，社会资本方必须具备施工资质，否则PPP 协议无效。

一种观点认为，社会资本方无需具备施工资质，PPP协议并不因此无效。

法院调研认为：需要区分情况，如果PPP协议包含工程建设的内容，社会资本方应具备相应的施工资质，或者通过联合体投标，以符合资质规定。如果PPP协议不包含工程建设的内容，则社会资本方无需具备施工资质。

法律依据：

《招投标法》第三条 在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：

（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；

（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；

（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。

......

《招投标法实施条例》第九条 除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：

（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；

（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；

（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；

......

国家发改委《传统基础设施领域实施政府和社会资本合作项目工作导则》规定，已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供的，可以不进行招标。

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刘俊丽，德衡律师集团合伙人、北京房地产经理人联盟法务专委会理事长、ICC China 企业责任与反腐败委员会委员，擅长领域：房地产与建筑工程、公司法、PPP、EMC、BT法律业务等。主要业绩：（1）部分诉讼案例：代理太钢集团与北京某公司EMC项目纠纷仲裁案；代理临钢股份与北京某公司EMC纠纷仲裁案；代理北京某能源公司与重庆聚友工程公司建设工程分包合同纠纷案等。（2）工程类主要业绩：海南高铁混改PPP项目；邯郸冀南新区市政道路二环路PPP项目；重庆江津区圣泉加压站至四面山市政道路工程BT业务等。（3）EMC业绩：太钢集团临汾钢铁EMC项目；中石油内蒙古呼和浩特EMC项目；中石化山西分公司节能改造EMC项目，包头一机集团；包头二机集团。主要论著：1、《建设工程合同纠纷中表见代理的认定》；2、《承揽合同中定做人解除合同的赔偿责任》；3、《EMCO的发展与风险管理》等。

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