【律师视点】刘俊丽：“转包、违法分包”实际施工人的权益保护

刘俊丽

德衡律师集团合伙人

在建设工程领域，承包人取得建设工程的承包权后，通常会将建设工程的专业工程部分分包给具有相应资质条件的其他建筑施工企业来完成，也有些承包人将全部或部分工程转包或者违法分包给其他建筑业企业来完成。而由承包人独自完成全部的建设工程施工任务是非常少见的，即使建筑施工资质等级比较高，经济技术实力比较强的总承包建筑施工企业也是一样。一方面是因建筑市场的管理不规范，另一方面也与建设工程的专业性和技术性有密切关系。我国现行法律、行政法规允许承包人将部分专业工程分包给具有相应资质条件的其他建筑施工企业，但严禁承包人非法转包或违法分包。根据《建设工程施工合同纠纷司法解释一》第四条的规定，因转包或违法分包签订的建设工程施工合同无效，而建设工程合同无效的后果之一便是产生了大量的实际施工人的工程款结算、农民工工资、人身损害赔偿等难以充分保障的问题，因此如何合理保障实际施工人的权益，进而保障农民工的人身和财产权益，是司法实践中一直需要解决的重要问题之一。

本文从转包或违法分包情形下实际施工人的权益保护方面进行论述，行文主要包括：转包、违法分包情形下实际施工人对于发包人的权利、实际施工人对转包人（违法分包人）的权利以及实际施工人优先受偿权三个角度。

一、转包、违法分包情形下的实际施工人对于发包人的权利

《建设工程施工合同纠纷司法解释一》（以下简称《解释一》）第四条明确了转包、违法分包情况下建设工程施工合同无效。在合同无效的情况下，《建设工程施工合同纠纷司法解释二》（以下简称《解释二》）第二十四、二十五条赋予实际施工人对于发包人的两种工程价款请求权。第二十四条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。第二十五条规定，实际施工人根据《合同法》第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。

《解释二》二十四条规定的请求权，即实际施工人直接以发包人为被告主张权利。相比于《解释一》，《解释二》做出了两点突破。首先，《解释一》规定的是“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人”，而《解释二》中规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人”。《解释二》中强制性规定必须追加转包人或者违法分包人为第三人，此规定更方便法院查清案情特别是实际欠款数额，更有利于提升审判效率和审理质量。第二，《解释二》规定了法院在判决时应当查明发包人的欠款数额，以及根据证据就近原则要求发包人举证欠付转包人或者违法分包人工程价款的数额。法院根据查明情况判决发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。

《解释二》第二十五条规定了实际施工人有权对发包人主张代位权。首先，实际施工人向发包人行使代位权的前提是转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权。如何理解“怠于”，司法实践中认为债权到期之后，债务人未向次债务人提起仲裁或者诉讼就应被认定为“怠于”，债权人即可向次债务人提起诉讼。其次，《解释二》中规定的代位权是代位权制度在建设工程领域的具体应用，但是如何将代位权制度更合理地作为建设工程中实际施工人与发包人之间的诉权基础，还需要考量代位权的应用条件。《合同法司法解释（一）》十一条规定：“债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。”代位权的适用需债务人的债权已经到期，这意味着转包人、违法分包人与发包人之间的施工合同需到达履行期间，实际施工人才可向发包人主张权利。这种制度限制可以作为有限度的突破合同相对性的制度应用，也是与上一种请求权基础的补充应用或实际施工人根据具体情况的选择适用。

司法实践中，实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张权利的案例，如：甘肃杰出建筑工程有限公司与中交第二公路工程局有限公司建设工程施工合同纠纷再审申请案。[1]最高院在裁判理由中明确，《解释一》二十六条确立了实际施工人工程价款请求权的一般规则，即实际施工人可以依法起诉与其具有合同关系的转包人、违法分包人；第二款明确了实际施工人工程价款请求权的例外救济，即实际施工人可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。[2]

二、实际施工人对于转包人、违法分包人的权利

1、转包人、违法分包人是实际施工人的合同相对人的情况

此种情况为转包人、违法分包人与实际施工人直接签署了施工合同，但根据《解释一》这种转包、违法分包建设工程施工合同无效。根据《解释一》第二十六条第一款，实际施工人可以转包人、违法分包人为被告起诉。根据《合同法》的精神，虽然合同归于无效，但是并不影响合同一方向相对方主张赔偿请求。以下案为例。

大连恒达机械厂与普兰店市宏祥房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案。[3]最高法院认为本案实际施工人与转包人之间签订有钢梁制作安装协议书，双方存在钢梁制作安装工程的工程承包合同关系。原审法院根据《建设工程司法解释一》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，判令成大公司承担偿还工程价款的责任，适用法律正确。

2、转包人、违法分包人并非实际施工人的合同相对人的情况——比如层层转包、违法分包的情形

层层转包、违法分包的情形在现实中层出不穷，这种情况下实际施工人与没有与其签订施工合同的“隔层”转包人（违法分包人）不存在合同相对关系。此种情况下，司法实践中对于实际施工人主张的发包人与各个层级转包人或者违法分包人承担连带责任一般不予支持。以张支友与中天建设集团有限公司、汪国民建设工程施工合同纠纷一案[4]为例。 A与B签订工程承包合同，B与C达成口头协议，B将合同的一部分承包给C。C与A并无合同关系。C的申请理由为A将工程分包给B违法，B将工程分包给C亦违法，故A不仅是工程的总承包人，也是违法分包人，A应对于C的损失承担连带责任。最高法院审理认为对于C而言，其合同相对人是B，而非A。C可以向违法分包的B主张工程款，但是根据《建筑工程施工合同纠纷解释一》二十六款第二条，发包人可在未结工程款的范围内向实际施工人承担责任，但是要求A承担连带责任于法无据。

此案说明，在《解释一》和《解释二》对实际施工人的权益保护背景下，也应当不损害善意发包人的合法权益，因此根据法理遵循实际施工人与上家具有合同相对性的当事人之间存在清偿关系，而不要求所有违法分包、转包者对于实际施工人承担连带责任，并对于发包人仅在欠付总承包方工程款范围内支付责任，这种做法更符合法理和工程行业实际情况。

三、实际施工人的优先受偿权

优先受偿权是指特定的债权人依据法律规定而享有的就债务人的总财产或特定财产优先于其他债权人受偿的权利。

《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”即在发包人不履行支付工程价款之义务时，承包人可以要求对该工程折价或拍卖的价款范围内享有优先受偿权。

那么实际施工人是否享有优先受偿权？即在建设工程施工合同无效的情况下实际施工人能否与承包人一样享有优先受偿权？《合同法》第二百八十六条规定并不明确，在之前的司法实践中也存在争议。

第一种意见认为，依据《合同法》第二百八十六条规定，只要是发包人逾期未支付价款且该工程性质不宜折价、拍卖的情形，承包人即对该工程价款享有优先受偿权，可见法律并未规定优先受偿权的实现需以合同有效为前提。同时根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条有关优先权行使期限的规定，权利人只有在建设工程竣工之日或合同约定竣工日期之后六个月内未行使优先权的情况下，才丧失优先权，亦可以推导出合同无效不应是导致优先受偿权丧失的原因。因此在合同无效的情况下，实际施工人的价款优先受偿权主张应得到支持。

第二种意见认为，在建设工程合同无效的情况下，承包人虽然可以向发包人主张工程价款，但合同被认定无效实际上是法律作出的一种否定性评价，为规范市场秩序，实际施工人不应再享有工程价款优先受偿权。

第三种意见认为，建设工程施工合同无效，并不必然导致优先受偿权的丧失，还应进一步查明该工程是否经竣工验收合格。如果工程经竣工验收合格的，实际施工人主张工程价款优先受偿权，可予支持；如果工程未竣工或者竣工验收不合格，承包人主张工程价款优先受偿权的请求应不予支持。

第三种意见在司法实践中普遍获得了支持，以核工业西南建设集团有限公司与奥金（金坛）鳄鱼开发有限公司建设工程价款优先受偿权纠纷上诉案[5]为例。本案裁判要旨为建设工程合同无效不应成为优先受偿权行使的必然障碍，应结合工程是否经竣工验收合格这一事实进行判断。如果合同无效，但工程已经竣工验收合格，法院应支持优先受偿权；如果合同无效，但工程未竣工或验收不合格，优先受偿权应不予支持。

《解释二》第十九条规定，建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。《解释二》第二十条规定，未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。即只要是建设工程质量验收合格，承包人即可主张优先受偿权，与合同是否有效、建设工程是否竣工无关，因此在此种情况下，实际施工人也应当对于建设工程质量验收合格的享有优先受偿权。

综上，本文对于转包、违法分包情况下，实际施工人对于发包人、转包人（违法分包人）以及实际施工人的优先受偿权进行了展开论述。本系列文章从不同种类的实际施工人的权益保护角度进行了总结，以期在实际施工人权利保护的司法实践中有所助益。

注释：

[1]【法宝引证码】CLI.C.8264503

[2]《解释二》出台之后，《解释一》二十六条第二款已被《解释二》二十四条替代。

[3]【法宝引证码】CLI.C.8337379

[4] 张支友与中天建设集团有限公司、汪国民建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书。http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=9dfd1591-4fc6-4562-a63a-a729010f2b29&KeyWord=%E8%BD%AC%E5%8C%85%7C%E8%BF%9E%E5%B8%A6%E8%B4%A3%E4%BB%BB。中国裁判文书网

[5]【法宝引证码】CLI.C.1765322

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刘俊丽，北京德和衡律师事务所合伙人律师、北京房地产经理人联盟法务专委会理事长、ICC China 企业责任与反腐败委员会委员，擅长领域：房地产与建筑工程、公司法、PPP、EMC、BT法律业务等。主要业绩：（1）部分诉讼案例：代理太钢集团与北京某公司EMC项目纠纷仲裁案；代理临钢股份与北京某公司EMC纠纷仲裁案；代理北京某能源公司与重庆聚友工程公司建设工程分包合同纠纷案等。（2）工程类主要业绩：海南高铁混改PPP项目；邯郸冀南新区市政道路二环路PPP项目；重庆江津区圣泉加压站至四面山市政道路工程BT业务等。（3）EMC业绩：太钢集团临汾钢铁EMC项目；中石油内蒙古呼和浩特EMC项目；中石化山西分公司节能改造EMC项目，包头一机集团；包头二机集团。主要论著：1、《建设工程合同纠纷中表见代理的认定》；2、《承揽合同中定做人解除合同的赔偿责任》；3、《EMCO的发展与风险管理》等。

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