【律师视点】刘俊丽、肖恩泽：论PPP项目协议争议解决方式——以政府特许经营协议为中心
德衡律师集团合伙人
北京德和衡律师事务所律师助理
随着城市化进程的推进，基础设施和公共服务建设的数目、品质都有了更高的要求，公共部门需要利用私人部门的先进技术和高效的管理模式，也需要向私人和社会融资以减轻财政负担，这些原因相结合促使我国 PPP的大力发展。在我国 PPP发展的新浪潮中，我国尚无统一的 PPP立法和领导机构，各类法规政策之间常常存在冲突，因此， PPP纠纷的解决越来越受到重视，尤其是政府特许权协议纠纷的解决。
PPP协议是反映公私双方地位、权利义务的载体，当出现争端时此协议就成为认定违约方责任、维护自身权利的重要依据。而PPP项目的合作协议是一个笼统的概念，依据选择的PPP 类型的不同，其内容和性质亦有差别：
在市场交易活动的合同签订过程中，政府从私营部门购买产品或服务，买卖双方法律地位平等，政府部门没有使用行政权力。在合同的履行阶段，行政部门行使监督权范围有限，双方权利义务适用于合同法。因此，双方的PPP协议是平等的，并且是民事合同。
在实践中，哪类PPP项目，社会资本方应获得特许经营权，基本上取决于政府与市场的分工与权力分配。就政府采购服务型PPP而言，其性质还没有一致的定论。通说认为，这是一种民事合同。但依照行政诉讼法的规定，政府特许经营协议是行政协议的一种。然而，例如污水处理项目等政府资助的PPP项目，社会资本方并不直接向消费者收费，而是向政府收费同时与政府签署特许经营协议，此种情况下，就更不可仅以其政府支付作为定性的理论基础。
2.1行政合同说
这种观点认为，由于合同的一方是行政机构，合同的履行取决于行政机构的有关活动。这一过程中，主体特定且具体，公共事业特许经营合同也是在行政机关实施行政管理活动的过程中得以实践。与此同时，公用事业特许经营合同也具有公益性，其最终目标是实现财政资金的有效利用和各种资源的有效配置。而且，当事人权利和义务的不等同性也决定了行政主体享有许多特权，应该适用行政法的规范。
2.2 民事合同说
政府特许经营合同按照双方平等诚信的原则签订和实施，并拥有产权财产。即使法律规定强制性合同仍然是民事合同，它与所谓的行政合同并不完全相同。尽管国家通 过行政机构对某些市场交易进行了适度干预，但这并没有改变这些市场交易的性质。
2.3 经济法视野下的合同
PPP公私合作合同作为国家公共事业公私合作活动的重要形式，与经济法的基本价值趋向是一致的。遵循经济法的价值取向是受经济法的调整，并符合经济法的目标，具有经济法的属性。作为经济法的组成部分，这类合同强调政府在参与和调节经济时也必须尊重民主和法治的价值。这是“政府商业合同”，既不是民事（商业）合同也不是“行政合同”。这种合同作为经济合同的定位并不强调国家的公共权力。
2.4混合契约说
混合理论认为特许经营合同的性质具有混合性。兼顾行政合同与民事合同的特点，不可单纯认定为民事合同、行政合同。在实践中，行政合同的私人合法性可以得到证明，私法的原则已经开始约束行政主体。在 PPP协议中，公共部门和私营部门之间的销售和购买公共服务的合同关系，表明一种关系，即它作为公共服务市场的监督者、生产者、管理者之间的管理和被管理的关系，反映出了公法与私法的混合特性，公法与私法的原则同时对双方给予约束。
PPP项目的争议解决方法包括友好协商、调解、专家判断、诉讼和仲裁。由于前述三项的认可度较高，争议焦点不大，因此本文着重分析后两种争议解决方式。
政府购买服务型PPP属于民事合同，天然的具有可仲裁性。但是，政府特许经营协议作为行政协议，是否存在仲裁协议解决争议，存在很大争议。通说认为，行政协议是一种行政行为。但笔者认为，在分析政府特许经营协议中的可仲裁性时，要区别不同形态的争议，追本溯源还是在探讨本质上涉及行政协议争议性质上是更接近民事争议，还是更接近传统的行政争议的问题。在不涉及行政优益权的情况下，行政机关以合同主体的身份出现的情况下，其争议性质更接近于民事合同争议。仲裁法之所以规定行政争议不具有可仲裁性，其所指的行政争议是因传统的公权性质的行政行为而发生的争议，并不包括具有形式平等性的行政协议争议。在这方面，可以认为这种争议是可以仲裁的。但是，在签订政府特许经营协议后，政府可能会从事很多行为，对此政府从事的行为本身究竟是履约行为还是行政行为，需要剖析该行为是行政行为，还是行使行政利益的民事合同行为，进而确定是否可以仲裁。
在我国现行法律框架下， 将政府购买服务型的PPP，归于民事合同从而通过民事诉讼方式解决是合适的；而对于政府特许经营协议争议，在行政诉讼法已明确规定由行政审判庭通过行政诉讼方式解决的情况下，是不可通过民事诉讼的途径进行解决的，同时行政审判可一揽子解决纠纷，减少诉累。另一方面，通过行政审判解决行政纠纷也有利于平衡各方利益，更有针对性地确保对相对人的保护程度不低于民事合同保护的程度。当然，行政诉讼不同于民事诉讼的双向诉讼结构，在行政诉讼中无法体现出诉讼地位的平等性与互换性。笔者认为，应当在借鉴域外有关非诉执行制度的基础上，再结合我国实际，构建具有特色的非诉执行制度。具体来说，可以分为三种情形：一是在行政协议明确约定了强制执行条款并经公证的情况下，行政机关可直接以约定的强制执行条款作为执行依据，向法院申请强制执行。 二是在法律、行政法规明确规定行政机关对行政协议享有监督履行职权的情况下，行政机关可以依法作出处理决定，并将该处理决定作为执行依据。总之，非诉执行制度通过将本应通过关系之诉、给付之诉解决的事项，转化为通过行为之诉、撤销之诉来解决，有助于维护民众的利益，然而在双重行政协议中，当对方由于行使辩护权而拒绝履行义务时，其当事人一方表面上不履行义务，但实质上却因合法行使抗辩权而阻却违约，就此行政机关能否申请非诉执行本身存在争议。在行政机关作出书面处理决定或履约决定时，相对人能否通过提起撤销之诉来解决本应通过给付之诉解决的涉及双方权利义务的问题，也应该继续探讨解决的路径。可以看出，非诉讼执行无法彻底解决官员无法投诉民众的事宜。 因此，在行政协议争议中，构建官也可以告民的双向诉讼结构是行政诉讼未来发展的方向。
就行政优胜权纠纷而言，其核心内容为单方变更、解除行政协议的权力，具体而言，也就是指民众无法行使，而行政机关可以行使的权利，也与部分法规、规章诸如终止、收回、接管等的表述具有一致性。行政优胜权的行使过程中，对方只能撤销诉讼。经常遇到的情况是相对人提出确认之诉，请求法院对违规行为予以确认。 如果法院作出确认违法而没有撤销该行为的判决，则行政机关应承担责任。如果该责任归属于是国家，则违反合同法适用于违约的规定。值得注意的是，如果不予撤销，此时的行为本身具有法律效力，那么就不需要承担违约责任。因此。在此种情况下，为避免法律体系的混乱以及减少权利义务的不确定性，法院不应支持当事人的诉求，原因是撤销之诉包含对行政优益权的行使行为的评判，自然也就没有单独诉请确认违法性的必要。
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作者简介：
刘俊丽，北京德和衡律师事务所合伙人律师、北京房地产经理人联盟法务专委会理事长、ICC China 企业责任与反腐败委员会委员，擅长领域：房地产与建筑工程、公司法、PPP、EMC、BT法律业务等。主要业绩：（1）部分诉讼案例：代理太钢集团与北京某公司EMC项目纠纷仲裁案；代理临钢股份与北京某公司EMC纠纷仲裁案；代理北京某能源公司与重庆聚友工程公司建设工程分包合同纠纷案等。（2）工程类主要业绩：海南高铁混改PPP项目；邯郸冀南新区市政道路二环路PPP项目；重庆江津区圣泉加压站至四面山市政道路工程BT业务等。（3）EMC业绩：太钢集团临汾钢铁EMC项目；中石油内蒙古呼和浩特EMC项目；中石化山西分公司节能改造EMC项目，包头一机集团；包头二机集团。主要论著：1、《建设工程合同纠纷中表见代理的认定》；2、《承揽合同中定做人解除合同的赔偿责任》；3、《EMCO的发展与风险管理》等。
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作者简介：
肖恩泽，北京德和衡律师事务所律师助理，毕业于爱尔兰圣三一学院，研究生专业为国际商法与欧洲法。主要方向：房地产与建筑工程、公司法、PPP、EMC、BT法律业务等。
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