【律师视点】刘俊丽、肖恩泽：浅谈我国PPP项目合同的争议解决途径
德衡律师集团合伙人
北京德和衡律师事务所律师助理
PPP 项目是政府和社会资本合作 (Public - Private Partnership，以下简称 PPP) 的项目的简称，根据《国家发展改革委关于开展政府和社会资本合作的指导意见》发改投[2014]2724号，ppp项目合同（以下简称"项目合同"），是政府方与社会资本方依据合同法及其他法律法规。就ppp项目的实施所订立的合同文件而言，在PPP 项目中，发挥着规范双方权利义务的主要法律依据的角色，也对节时高效地解决争议起着重要作用。因此，如何约定争议解决的条款，遇到争议通过什么程序解决等问题的研究就显得十分重要。
1、争议解决规范未形成体系
在理论界，PPP项目合同争议的解决仍然存在着争议，现行的PPP立法中对于争议解决的规范问题，始终处于混乱的状况。国家发展改革委下发《政府和社会资本合作项目通用合同指南(2014年版)》 第72条规定，协商、调解、仲裁和诉讼为争议解决方式，但是，从中无法明确该诉讼民事诉讼还是行政诉讼。与此同时，财政部《政府和社会资本合作项目通用合同指南(试行)，则提供了协商、仲裁和民事诉讼三种解决方式。由此可见，争议议解决规范之间不统一。主要以部门规章和中央部分规范性文件为主，制定规范的主导机构是财政部和国家发展改革委，不同部门的不同的利益导向导致了规范的内容以及对于相同内容的侧重点必定会有所差异。就财政部而言，其关注点在于PPP与政府财政的关系，而国家发展改革委则偏向于PPP运作过程中与政府财政相关的利益取舍等。诸如此类原因，导致了两个部门各自发布了文件中的争议解决方式并不完全相同。
2、争议解决规范多为任意性规范
一般说来，强制性规范是指行为人应受约束而不得自行调整的规范，任意性规范是指行为人选择适用或者依其意思自治而修改规范以适用。立法实践中，公法规范多为强制性规范，而私法规范多为任意性规范。基于该理论的支撑，在国务院、财政部、国家发展改革委等政府部门发布的PPP立法文件中，多为指导意见、指南等，其中的争议解决规范也多为任意性规范。就任意性规范而言，其具有非强制性、方法多样性等特征。如财政部和国家发展改革委发布的两个PPP 指南文件，对PPP项目合同内容的制定问题是指导性的，并不强制所有的合同都必须采取指南给出的争议解决方式。从PPP的内涵来看，正是由于政府和社会资本的合作关系PPP项目的争议解决方式天然地具有选择上的灵活性、多样性的特点。但是这种灵活并不是一概而论的，PPP争议解决规范也需要强制性规范，如《基础设施和公用事业特许经营管理办法》和《行政诉讼法》关于特许经营协议引起的争议，如果采取诉讼方式，则只能通过行政诉讼程序解决争议。
1、友好协商
友好协商的形式较为简便易行，不受时间、地点的限制，可由合同各方当事人在合同中约定，一般有以下几种:
1.1.在合同中约定将协商作为采取其他争议方式的前置程序。但是，在协商不成的情况时，才可采取其他的争议解决方式，因此，种方式剥夺了当事人进行下一步法律程序的启动权，可能会延误争议解决的时机。当事人没有必要限制启动下一步的争议解决方式，而且协商可以在任何法律程序的进行，所以该方式较少被当事人采纳。
1.2. 采取协商和或其他争议解决方式由合同当事人选择。也就是说，在当发生争议时，协商、诉讼、仲裁等其他程序，都可以作为当事人的选项，并不要求当事人必须首选协商，此种灵活的争议解决方式更利于争议的解决。需要注意的是，此情况应当在进行协商前应告知双方当事人特别注意。
1.3. 协商小组，也就是在合同中约定当发生争议时，由协商小组负责协调争议，协商小组的成员一般由双方各委派一定数量的人员或经过双方认可的，并征得第三方同意的有一定威望和经验的人员组成。通常还需要在合同中约定由协商小组协调争议的最长时间，在约定的时间协调不成的，则自动进入其他争议解决方式的处理程序。
2、争议评审
争议评审类似于专家咨询。当争议发生时，若该争议技术性、专业性较强，则需要专家给出专业的解决意见，将这些争议交甶业内有一定专业水准的专家提供咨询意见，根据专家咨询意见，甶双方再通过协商解决，这种方式的好处是对争议问题，已经有了专家的意见，从专业的角度对争议作出科学、公正、客观的评判。实践中，财政部发布《PPP项目合同指南》中提及了专家裁决，然而专家的意见只是重要的参考，专家并没有裁决权，更无权制作裁决书，笔者认为此处的文件用词有待商榷。
3、通过仲裁方式解决争议
作为民间组织，仲裁机构的程序具有较弱的对抗性，但是更有利于维护双方的关系，其一裁终局的特点，也避免了法院一审、二审、再审对于时间的消磨。同时，仲裁充分尊重双方当事人，必须具有双方一致达成仲裁的意思表示。就法律的适用、争议解决人员的专业性而言，也更有利于作出使双方信服的争议解决结果。原因在于，当事人可约定适用法律，仲裁员队伍中也有行业的专家。
4、诉讼
实践中，虽然诉讼具有程序更为规范、对抗性强、生效判决可供执行等优势，但是诉讼的时间成本比较高、程序严格、两审终审等特点也令当事人必须慎重考虑，谨慎选择。
目前，我国大力推行政府和社会资本合作(PPP)模式，如何以最佳的方式解决ppp项目合同的争议，也成为了理论和实务界普遍关注的热点问题。构建完善的PPP项目合同争议解决机制是法律确定性的耍求，也符合投资者述立合理预期。对社会资本来说，在政府违约等情况下，社会资本方可通过 诉讼和仲裁等方式维护自己的合法权益，借鉴国际经验，并结合我国国情提出如下争议解决机制的立法建议。
1、权力与权利相结合
PPP项目运作过程中重视合作和服务，然而行政行为方式强调行政权力、行政管理。因此，在PPP项目立法的过程中，市场化意识和合作意识应当齐头并进，政府与社会资本权力应当有机地合作。政府与社会资本的合作理念，应当不断加强，避免行政权力限制社会资本方的合法权益的行使。同时，社会资本方应积极参与公平竞争，使民间资本对投资有更大的信息，从而吸引更多的社会资本切实参与到PPP项目当中，避免出现PPP项目落地难的现象。而且，加强权力和权利的合作，不仅有利于政府简政放权，也符合PPP 模式发展的内在机理。社会资本的积极参与是搞活ppp项目的重要一笔，市场化的运作程度无疑是社会资本参与项目的公平竞争并实现自身利益最大化关键所在。
2、多元的争议解决方式
PPP项目合同的法律性质带有强烈的民事色彩，在实践中，应参照适用民事合同的原则，由当事人在一定范围内自由选择争议解决方式，这也有利于社会资本方自由进行选择，从而保护弱势一方的权益诉求，有效防止行政权滥用。进一步说，无论是何种争议，其解决方式也不会是一种，都是由几种不同的方式相结合来选择适用。多元化争议解决方式，是争议解决领域的大势所趋，也是效缓解法院诉累的有效方式。同时，为争议双方提供多元化的争议解决方式，也有利于节约成本。市场经济的自由性也明确了当事人的自由选择权，因此对争议解决方式的限制必会影响项目合同的进展情况。
3、统一管理部门职权
在国际经验的借鉴上，英国早已建立了统一的管理部门，英国政府早期在财政部专门设立PPP处、地方伙伴关系协会，并与私人部门合资成立英国伙伴关系公司来提供智力支持。而我国PPP发展的进程中，财政部和国家发展改革委是两个主导部门，其中财政部还专门在各级机关中建立了政府和社会资本合作中心，虽然两部门力求做出具有高度实用性的指导文件，但所属部门的差异在所难免，不同部门的利益考量也不尽相同，结果就是PPP项目在立法和实践中时常存在冲突。因此，为了加强PPP立法与政策制定过程中的协调性、规范性、适用性，我国也应借鉴英国基础设施局的优秀经验，调整政府职能、促进政府机构的优化调整，设立统一、专门的ppp管理机构，发挥引导政府和社会资本方进行合作的作用，从源头避免政府和社会资本之间产生纠纷，合作过程中积极为政府和社会资本方争议的解决提供建议性的支持。
4、行政权力行使的规范化
正如前文所述，在PPP项目运作过程中，政府既是合作者，也是监管者。作为合作者，政府从事的 是民事法律行为，但也无法排除行政权的干扰。作为监管者时，其行为性质为行政法律行为，更是有行政权力的意味。无论哪种身份，行政权力的使用都应受到限制，这也是行政法的内在机理所在。作为行政机关公平解决与社会资本间争议的基础，规范行使行政权力应体现在方方面面，无论是采取诉讼还是非诉的争议解决方式。与此同时，行政机关本身也可以运用行政权力解决部分争议。比如，在 ppp项目过程中，当社会资本涉嫌违约时，行政机关可以基于公共利益的考虑行使行政优益权解除合同或解决其中产生的争议。同时，当社会资本对行政机关在ppp项目运行过程中的行为产生异议时，也可以行政复议维护自己的合法权益。总之，为避免二次争议的发生，在运用行政权力解决争议时，都应注意限制权力，避免权力的滥用。
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作者简介：
刘俊丽，德衡律师集团合伙人、北京房地产经理人联盟法务专委会理事长、ICC China 企业责任与反腐败委员会委员，擅长领域：房地产与建筑工程、公司法、PPP、EMC、BT法律业务等。主要业绩：（1）部分诉讼案例：代理太钢集团与北京某公司EMC项目纠纷仲裁案；代理临钢股份与北京某公司EMC纠纷仲裁案；代理北京某能源公司与重庆聚友工程公司建设工程分包合同纠纷案等。（2）工程类主要业绩：海南高铁混改PPP项目；邯郸冀南新区市政道路二环路PPP项目；重庆江津区圣泉加压站至四面山市政道路工程BT业务等。（3）EMC业绩：太钢集团临汾钢铁EMC项目；中石油内蒙古呼和浩特EMC项目；中石化山西分公司节能改造EMC项目，包头一机集团；包头二机集团。主要论著：1、《建设工程合同纠纷中表见代理的认定》；2、《承揽合同中定做人解除合同的赔偿责任》；3、《EMCO的发展与风险管理》等。
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作者简介：
肖恩泽，北京德和衡律师事务所律师助理，毕业于爱尔兰圣三一学院，研究生专业为国际商法与欧洲法。主要方向：房地产与建筑工程、公司法、PPP、EMC、BT法律业务等。
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