【律师视点】刘俊丽：从《建设工程司法解释二》看建设工程价款优先受偿权的行使

刘俊丽

德衡律师集团合伙人

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》的十七条至二十三条对于承包人的优先受偿权进行了规制。这八个条文规定了优先受偿权的不同方面，本文从优先受偿权的行使期限、行使主体、行使范围和行使规则四个方面对于相关条文进行解读。

一、优先受偿权行使期限

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）第二十二条，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

1、行使期间的性质

优先受偿权的性质为除斥期间。在除斥期间内，承包人向发包人主张权利的，应认定除斥期间结束。并且不适用中止延长的规定，除斥期间过后，承包人即丧失主张优先受偿的权利。例如安徽华冶建设工程有限公司等与合肥东部新城建设投资有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案[1]中，承包人未在六个月内行使优先受偿权，起诉发包人，法院即未认定其优先受偿权。

2、行使期间的起算

《解释二》确定的期间起算点为“自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。而之前根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。对于建设工程已经竣工的，以工程实际竣工日作为承包人行使优先受偿权的起算点；对于建设工程没有竣工的，以施工合同双方当事人约定的工程竣工之日作为承包人行使优先受偿权的起算点。

相比于《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，《解释二》条款中给出了更大的解释空间。结合实际案例，如果早于应付款之日起算优先受偿权，与实际工程施工情况不符，显示公平，也不符合《合同法》的规定。所以《解释二》规定按照应付款之日更加合理。

以中建三局集团有限公司、湖北天冠生物能源有限公司建设工程施工合同纠纷[2]为例，法院判决：“虽然前述《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，承包人主张优先受偿权的起算时间点有两点，即建设工程竣工之日与建设工程合同约定的竣工之日；但结合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的立法目的，以及适用条件分析，优先权的适用应当以发包人逾期不支付工程价款为前提……故本案应当尊重客观事实和当事人关于支付工程款期限的约定，案涉工程款优先受偿权的行使期限的起算时间点，不应当早于当事人之间约定的工程款价款的支付期限，以保障当事人能够依法行使优先权。”

二、优先受偿权的权利主体

1、与发包人存在直接合同关系的承包人

根据《解释二》第十七条规定，与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。合法承包人向发包人主张建设工程价款优先权，符合一般的合同法原则，二者之间具有直接的合同关系、承包人履行合同义务进行了施工，即具有行使优先权的主体资格。

2、装饰装修合同的施工人

根据《解释二》第十八条，装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。装饰装修工程属于建设工程，可以适用优先受偿权的规定，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有人的除外。明确了装饰装修合同的施工人可以作为主张建设工程价款优先受偿权的主体，但应以与建筑物所有人存在合同关系为前提。

3、实际施工人

实际施工人指无效建设施工合同的承包人，且最终实际投入人力、物力、财力等完成施工任务的单位或个人。实际施工人享有建设工程价款优先受偿权。根据合同法第二百八十六条的规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价款或拍卖的价款优先受偿。根据这条规定，当承包人属于实际施工人范畴时，实际施工人自然享有建设工程价款优先受偿权。

以刘剑等与北京市崇华建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷案[3]为例，法院的判决中即明确了实际施工人的优先受偿权。

此案中，借用资质实际施工人是否享有优先受偿权，需应判断挂靠人是否享有对发包人主张工程价款的合同权利，如果挂靠人不享有向发包人主张工程价款的权利，因建设工程在发包人名下，优先权就失去了所依附的权利基础。如发包人明知挂靠事实，被挂靠人仅为名义上的合同相对方，应认定挂靠人与发包人之间达成合意，直接成立建设工程施工合同关系。挂靠人取得承包人的法律地位，具有主张优先受偿权的主体资格。如发包人对挂靠行为不知情，挂靠人不能依据《建设工程适用法律解释》第26条向发包人主张工程款。虽然，此案中法院以发包人是否明知作为裁判的依据，但是在实务中，即便发包人不明知时，实际施工人也用享有优先受偿权，因为发包人是否明知很难查明[4]。

三、优先受偿权权利行使范围

根据《解释二》第二十一条，承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第 3 条规定，“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约造成的损失”。关于建设工程优先受偿的范围，应做如下区分：

1、实际支出的费用

承包人为建设工程支出的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，属于优先受偿权的范围。对于垫资款能否优先受偿的问题，最高人民法院《建设工程适用法律解释》第 6 条第2款规定：“当事人对垫资款没有约定的，按照工程欠款处理”。故在当事人没有将垫资款约定为借贷或者其他用途的情况下，承包人为建设工程支出的垫资款，应纳入可主张优先受偿权的范围。[5]

2、工程利润

工程利润应当包含在工程价款之内。住房和城乡建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行规定》第 5 条规定建设工程价款由成本（直接成本、间接成本）、利润（酬金）和税金构成。以唐山爱德利尔塑料制品有限公司、中国工商银行股份有限公司唐山丰南支行与河北省汉沽农场建筑工程总公司建设工程施工合同纠纷案[6]为例，法院判决中明确，工程利润是工程款的组成部分，应当属于优先受偿权的范围。

3、停工窝工损失

对于停工窝工损失是否应纳入优先受偿权的范围，实务中有不同观点。一种观点认为停工窝工损失不属于实际支出的费用，以青岛市中级人民法院（2013）鲁民终391号判决为例，其认为应将停工窝工损失认定为因违约造成的损失；另一种观点认为 ：停工窝工损失属于承包人因建设工程实际支出的费用，对于经过双方签证的停工窝工损失，属于工程价款范围，应计入工程造价，故可以主张优先权。

笔者认为第二种观点，但是对于未经双方签证，承包人以停工窝工损失为由，主张发包人因违约造成的损失，且承包人并未实际支出的款项，不应计入工程造价，亦不能纳入优先权行使的范围。

4、逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金

《解释二》出台之前，实务中对于逾期支付建设工程价款的利息是否应属于优先受偿的范围有分歧。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 十七条对于利息规定了两项内容：一是当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理 ；二是没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，对于第二项规定的利息属于法定孳息一般没有异议。而对于第一项规定中当事人约定的利息问题，可能存在包含发包人应承担违约责任的部分。既然欠付工程款的利息性质为法定孳息，合同约定的利率应当在国家法定利率上下限内才予以保护。[7]因此，建设工程价款优先受偿权保护的利息作为法定孳息应限定在法定利率之内。

《解释二》公布之后，明确规定法院不予支持逾期支付建设工程价款的利息，是对实务中关于利息优先受偿权的明确指引。

违约金、赔偿金等在性质上属于承包人因发包人违约所造成的损失，不属于工程价款的范畴，也不是承包人在建设工程上的投入，应排除在优先受偿范围之外。

四、优先受偿权权利行使规则

1、行使条件

《解释二》第十九条规定建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。 第二十条规定未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。

《解释二》将建设工程价款优先受偿权的行使条件进行了扩大，承包人承包的工程只要质量验收合格，无论竣工与否，都可向发包人主张优先受偿权。

2、放弃权利

建设工程价款优先受偿权属于《合同法》第 286 条规定的法定优先权，预先放弃将可能严重损害承包人合法权益，承包方作出预先放弃法定权利的承诺应认定以意思自治形式规避法律规定的行为，原则上应认定无效。但是基于工程融资等双方共同需要，在发包人提供充分有效担保，不影响工程价款支付的情况下，可以有条件的允许放弃优先受偿权。《解释二》 第二十三条规定发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。

如南通四建集团有限公司诉南通润通置业有限公司、江苏南通农村商业银行股份有限公司建设工程施工合同纠纷案[8]判决书中明确：由于建设工程价款往往涉及材料款和农民工工资等，材料款债权在一定程度上具有所有权取回权的性质，而农民工工资债权则具有基本生存保障的性质，法律创设建设工程价款优先受偿权即是为保护这些特定法益，如承包人放弃优先受偿权将损害这些特定法益，则承包人的放弃行为应属无效。但如果承包人放弃优先受偿权的同时，已经有一定的担保措施确保承包人工程款债权的有效实现，则承包方放弃优先受偿权的行为可以认定为有效。

 注  释 

[1]【法宝引证码】CLI.C.10920521  (2017)最高法民终655号

[2]【法宝引证码】CLI.C.64759002  (2018)鄂民终938号

[3]【法宝引证码】CLI.C.11267910 一审：(2015)京0101民初6644号 二审：(2017)京02民终10790号

[4] 引自《《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》理解与适用》

[5] 最高人民法院民一庭编 ：《民事审判指导与参考》（总第 38 辑），法律出版社 2009 年版，第 306-307 页。

[6]（2012）民再申字第16号 中国裁判文书网

[7] 最高人民法院民一庭编著 ：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用》，人民法院出版社 2015 年版，第 126-133 页。

[8]【法宝引证码】CLI.C.11504635 江苏省南通市中级人民法院（2013）通中民初字第46号民事判决书

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刘俊丽，德衡律师集团合伙人、北京房地产经理人联盟法务专委会理事长、ICC China 企业责任与反腐败委员会委员，擅长领域：房地产与建筑工程、公司法、PPP、EMC、BT法律业务等。主要业绩：（1）部分诉讼案例：代理太钢集团与北京某公司EMC项目纠纷仲裁案；代理临钢股份与北京某公司EMC纠纷仲裁案；代理北京某能源公司与重庆聚友工程公司建设工程分包合同纠纷案等。（2）工程类主要业绩：海南高铁混改PPP项目；邯郸冀南新区市政道路二环路PPP项目；重庆江津区圣泉加压站至四面山市政道路工程BT业务等。（3）EMC业绩：太钢集团临汾钢铁EMC项目；中石油内蒙古呼和浩特EMC项目；中石化山西分公司节能改造EMC项目，包头一机集团；包头二机集团。主要论著：1、《建设工程合同纠纷中表见代理的认定》；2、《承揽合同中定做人解除合同的赔偿责任》；3、《EMCO的发展与风险管理》等。

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