【律师视点】刘俊丽：“借用资质”实际施工人向发包人主张工程款的诉权研究

刘俊丽

德衡律师集团合伙人

《建筑业企业资质管理规定》第三条规定，从事建筑的企业必须在取得建筑业企业资质证书后，方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。由于建筑市场的不规范，往往会出现有资质的企业没有业务，有业务的主体没有施工资质的局面，这种现实情况催生了工程行业一种违法的合作模式，即借用资质模式，俗称“挂靠”。虽然法律法规对于工程行业挂靠行为明确禁止，挂靠行为所签订的施工合同无效，但对于挂靠人的诉讼权益保护，法律和司法解释规定并不够明确；以至于审判实务中对于挂靠行为的法律关系处理也是仁者见仁。那么如何保护挂靠关系中的实际施工人，尤其是如何保障挂靠关系下实际施工人向发包方主张工程款是亟待解决的问题。

本文将从挂靠人是否为实际施工人、挂靠人是否可以直接向发包人主张工程款两个方面来论述。

一、挂靠施工人是否应被认定为实际施工人

关于实际施工人的概念与范围，《建设工程施工合同纠纷司法解释一》第四条规定，“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”在这里，司法解释一认为借用资质的施工人也是实际施工人。而最高人民法院民一庭对“实际施工人”的定义是：“实际施工人”指转包和违法分包的承包人。[1]司法解释和最高法院适用法律的不一致，造成司法实践中法院对挂靠人是否属于“实际施工人”的适用以及相应主体诉权的保护相当混乱。

《建设工程施工合同纠纷司法解释一》第二十六条规定，在非法转包和违法分包情形下，实际施工人可以向发包人主张工程款。挂靠情形下挂靠人是否可以实际施工人的身份向发包人主张工程款？司法解释一并没有明确。《建设工程施工合同纠纷司法解释二》第二十四条、二十五条规定了在转包和违法分包的情况下，实际施工人可以向发包人主张工程款或者行使向发包人行使代位权。也没有将挂靠关系实际施工人规定在权利行使主体之列。

本文通过正反两个案例说明实践中对于挂靠关系的挂靠方是否能被认定为实际施工人进行阐述。

案例一：天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷。[2]法院认为，在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一个为建设工程法律关系，另一个为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据各自合同分别处理。《建设工程施工合同纠纷司法解释一》第二十六条适用于建设工程非法转包和违法分包情况，不适用于挂靠情形。

案例二：程其强与南昌洪恒房地产开发有限公司、南昌市湾里区建筑工程公司建设工程施工合同纠纷。[3]最高人民法院基于借用资质的事实认定付朝保为实际施工人。可见，最高人民法院认为挂靠人亦可成为实际施工人。

在实务中，借用资质的挂靠人作为实际施工人的主体资格，获得了大部分法院的认可。只不过在认定挂靠人的实际施工人资格时，除了需要考察其借用资质的事实外，还应当考察其是否存在实际组织施工、项目管理或者垫资建设等情形。

二、挂靠人向发包人主张工程款的诉权

首先，需根据不同的起诉主体和承包方式来确定民事责任承担主体。

挂靠人要求施工合同的相对人承担欠付的工程款，其还款的民事责任主体会因起诉方和承包方式不同而有所区别。

1、如果施工合同是以被挂靠人的名义与建设单位签订的，则挂靠人以被挂靠人的名义起诉，发包人应当按照合同的相对性承担相应的付款责任。博罗县第二建设工程总公司与惠州市宏达实业发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案即是采用这种诉讼模式。[4]

2、如果施工合同是挂靠人以被挂靠人的名义与工程承包人签订的，属于工程承包人承包工程后又把工程转包或者非法分包给挂靠人，则该转包合同或者非法分包合同无效，实际施工人可以根据《建设公司施工合同纠纷司法解释二》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任；《建设公司施工合同纠纷司法解释二》第二十五条  实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持，进行起诉。

3、层层分包或者转包的情形下，如何确定发包人、分包人、转包人的责任。对此司法解释中未作规定，实践中存在争议。

第一种观点认为：根据《建设公司施工合同纠纷司法解释二》第二十四条，只有在转包和违法分包的情形下，才可将转包人或者违法发包人列为第三人，发包人在欠付工程价款的范围内对实际施工人承担责任。但是这种责任适用不存在于再转包或者再分包的情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释征求意见稿（2003年12月2日）》第七条中有规定：转承包方向承包方追索工程款，请求发包方承担连带责任，不予支持，发包方同意转包的除外。

另一种观点认为：发包方、承包人、违法分包人也应在欠付工程款的范围内对再转包人和再分包人承担连带付款责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释送审稿（2004年4月26日）》第三十五条规定：劳务作业承包人有权提起以发包人和总承包人及劳务作业发包人为共同被告的清偿工资的诉讼，请求发包人和总承包人及劳务作业发包人就清偿工资承担连带责任，法院应予支持。

实践中，在层层分包或者转包的情形下，挂靠人如果作为实际施工人，法院大多数情况下不会判令发包人或者承包人在欠付工程款的范围内与转分包人或者转承包人承担连带责任。因为合同的相对性除法律有所规定，不能被任意突破。而连带责任的设置，也需要有法律的明确规定或者当事人明确约定。

第二，被挂靠人是否积极向发包人主张工程款，能否成为挂靠人向发包人提出工程款请求的要件。

炳辉法官认为，实际施工人向发包人主张工程款时需同时具备以下条件：工程款数额确定；工程款支付条件满足；中间承包人怠于行使对发包人的债权；实际施工人主张工程款存有必要。[5]北京市高级人民法院在规范挂靠人与被挂靠人的行为时指出，只有在被靠人不积极向发包人主张工程款时，挂靠人才能向发包人提出工程款请求。[6]潘军锋法官认为，在层层转包场合，实际施工人向发包人主张工程款时，应当以转包人或者被挂靠人等中间承包人怠于行使工程债权为要件。[7]

《建设公司施工合同纠纷司法解释二》第二十五条 ：实际施工人根据合同法第七十三条规定，以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权，对其造成损害为由，提起代位权诉讼的，人民法院应予支持。根据最新的司法解释，如果挂靠人以代位权为请求权基础向发包方主张工程款，是需要被挂靠人怠于向发包人主张行使到期债权这一要件的。

第三，发包人是否明知挂靠关系，对挂靠人向发包人主张工程款的影响。

本文以高邮市广缘工程建设有限公司与扬州华厦建设发展有限有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案以及牟某、鑫玛建设公司与四川堂宏集团公司施工合同纠纷再审案【最高人民法院（2015）民申字第581号】两个案例来分析发包人是否明知挂靠关系这一要件对挂靠人向发包人主张工程款的影响。

高邮市广缘工程建设有限公司与扬州华厦建设发展有限有限公司建设工程施工合同纠纷上诉案的裁判要旨中说明：如果发包人明知挂靠事实，被挂靠人仅为名义上的合同相对方，应认定挂靠人与发包人之间达成合意，直接成立建设工程施工合同关系。法院判决中明确：发包人与挂靠人之间成立建设工程施工合同关系。因为挂靠协议与建设工程施工合同签订之时，发包人和被挂靠人的法定代表人均为罗明玖，挂靠人为项目的实际施工人。在此情况下，发包人对于挂靠事实应系明知，因被挂靠方仅为名义上的合同相对方，认定挂靠方已突破了其与被挂靠方的内部约定，对外与发包方之间直接成立建设工程施工合同关系。

牟某、鑫玛建设公司与四川堂宏集团公司施工合同纠纷再审案【最高人民法院（2015）民申字第581号】中，最高人民法院明确认定牟某作为实际施工人借用鑫玛建设公司资质承建工程，鑫玛建设公司与牟某为挂靠关系，堂宏集团公司与牟某之间直接形成权利义务关系，而堂宏集团公司与鑫玛建设公司之间不存在真实合法的建设工程施工合同关系。而并未对于发包人是否明知作出认定和要求。

实务中的做法包括：

1、发包人对挂靠行为确不知情。挂靠人直接参与了建设工程施工合同的签订、履行和结算，被挂靠人收到工程款后扣减管理费即转付挂靠人。发生诉讼的情形有三种：一是被挂靠人截留工程款，此时挂靠人只能按照债的相对性，向被挂靠人主张；二是发包人未按约付款给被挂靠人，根据合同的相对性应由被挂靠人以自己名义向发包人主张，挂靠人向被挂靠人主张。三是发包人未按约定付款给被挂靠人，如因被挂靠人怠于向发包人主张工程款债权的，根据《建设公司施工合同纠纷司法解释二》，挂靠人可基于代位权以自己名义起诉要求发包人支付工程款，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任；如出现被挂靠人丧失商业信誉不具有向挂靠人履行支付能力的情况，应当允许挂靠人在不损害发包人利益的情况下直接向发包人主张发包人欠付的工程款。

2、发包人明知挂靠事实的。如发包人想要将工程交由挂靠人承揽，为规避法律法规关于施工资质的强制性规定，故意追求或者放任实际施工人挂靠承揽工程的结果。此时，挂靠人与发包人形成合同关系，被挂靠人是名义上的中介，此时发包人与挂靠人均有形成建设工程施工合同意思的意思，发包人不应受信赖原则保护，此时，挂靠人可向发包人直接要求支付工程款。

综上，本文从目前实务争议出发，论述了如何保护挂靠关系中的挂靠人的权益。但因挂靠人作为实际施工人的一种，缺乏明确的法律规制，在实务中的案例层出不穷，需引起足够重视。

[1] 黄松有 . 最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用 [M]. 人民法院出版社 ,2004

[2] 天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

https://www.itslaw.com/detail?judgementId=dde9d09a-b147-415b-b51d-74b4f426b0b7&area=1&index=1&sortType=1&count=5&conditions=searchWord%2B%EF%BC%882017%EF%BC%89%E6%9C%80%E9%AB%98%E6%B3%95%E6%B0%91%E7%94%B33613%E5%8F%B7%2B1%2B%EF%BC%882017%EF%BC%89%E6%9C%80%E9%AB%98%E6%B3%95%E6%B0%91%E7%94%B33613%E5%8F%B7

[3] 天津建邦地基基础工程有限公司、中冶建工集团有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

https://www.itslaw.com/detail?judgementId=b1ce66cf-241c-4a74-8e25-4d1a87d10b9c&area=1&index=1&sortType=1&count=1&conditions=searchWord%2B%EF%BC%882014%EF%BC%89%E6%B0%91%E7%94%B3%E5%AD%97%E7%AC%AC2058%E5%8F%B7%2B1%2B%EF%BC%882014%EF%BC%89%E6%B0%91%E7%94%B3%E5%AD%97%E7%AC%AC2058%E5%8F%B7

[4]（2011）惠博法民一初字第1552号

[5] 秦炳辉：“建设工程施工合同纠纷法律适用探析-以建设工程转包为视角”，《山东审判》，2013 年第 3 期，第 102页

[6]《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第 20 条：“……被挂靠人怠于主张工程款债权的，挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款，法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。因履行施工合同产生的债务，被挂靠人与挂靠施工人应当承担连带责任。”

[7] 潘军锋：“建设工程施工合同审判新类型问题研究-《建设工程司法解释》施行十周年回顾与展望”，《法律适用》，2015 年第 4 期，第 71 页。

http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_a25051f3312b07f3c7f13260c5d786a4e6654aa6378fde4bbdfb.html?keywords=%E5%BB%BA%E8%AE%BE%E5%B7%A5%E7%A8%8B%E6%96%BD%E5%B7%A5%E5%90%88%E5%90%8C%E7%BA%A0%E7%BA%B7%20%E8%A2%AB%E6%8C%82%E9%9D%A0%E4%BA%BA&match=Exact&tiao=1

或许您还想看

作者简介：

刘俊丽，北京德和衡律师事务所合伙人律师、北京房地产经理人联盟法务专委会理事长、ICC China 企业责任与反腐败委员会委员，擅长领域：房地产与建筑工程、公司法、PPP、EMC、BT法律业务等。主要业绩：（1）部分诉讼案例：代理太钢集团与北京某公司EMC项目纠纷仲裁案；代理临钢股份与北京某公司EMC纠纷仲裁案；代理北京某能源公司与重庆聚友工程公司建设工程分包合同纠纷案等。（2）工程类主要业绩：海南高铁混改PPP项目；邯郸冀南新区市政道路二环路PPP项目；重庆江津区圣泉加压站至四面山市政道路工程BT业务等。（3）EMC业绩：太钢集团临汾钢铁EMC项目；中石油内蒙古呼和浩特EMC项目；中石化山西分公司节能改造EMC项目，包头一机集团；包头二机集团。主要论著：1、《建设工程合同纠纷中表见代理的认定》；2、《承揽合同中定做人解除合同的赔偿责任》；3、《EMCO的发展与风险管理》等。

联系方式：

电话：[phone]

邮箱：[e-mail]

✦本文仅代表作者观点，如需转载、节选，请在文首注明作者及来源。

更多内容，敬请关注：德衡商法网

www.deheng.com（英文）

www.deheng.com.cn（中文）

德衡律师集团全国免费服务热线：

手机拨打：4001191080

座机拨打：8008600880