【律师视点】刘俊丽：建设工程中开工日期认定的处理

刘俊丽

德衡律师集团合伙人

一、前言

2019年1月3日，最高人民法院发布了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（以下简称《解释二》），针对建设工程案件中一些疑难问题进行了释义，其中第五条对工程开工日期的认定首次以司法解释的形式进行了明确，可以说是一大进步。在建设工程案件当中，开工日期对于发包人、承包人双方来说都具有重要意义。开工日期是工程计算的起点，对其认定涉及到判断承包人是否工期违约、是否需要扣减工程款以及发包人主张违约赔偿的范围等因素。下面笔者将结合《解释二》针对建设工程中开工日期的认定问题与读者分享自己的一些想法。

二、开工日期简述

开工日期包括计划开工日期和实际开工日期。计划开工日期是指预先设定或约定的开工日期；实际开工日期是开工的实际日期，是实际计算工程工期的起始之日，实践当中对于开工日期的争议是实际开工日期。在《解释二》出台之前，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（以下简称《解释一》）中对建设工程竣工日期认定进行了规定，没有对开工日期认定进行规定，但实践中对开工日期认定存在的纠纷仍然很多，为此各地法院也出台了一些解答或者意见，例如《北京高院2012年解答》第25条、《江苏高院2012年审理指南》第六条第（一）款第1项、《盐城中院2010年指导意见》第10条、《广东高院2017年解答》第19条、《河北高院2018年审理指南》第46条、《安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)（2013年）》等。经笔者总结，其中《北京高院2012年解答》第25条对于开工日期认定与《解释二》第五条的规定内容上几乎一致，且这些意见或者解答虽然存在不同之处，但是内容大同小异，主要还是秉持实际开工日期优先于开工报告、开工通知所记载的开工日期，无开工通知、报告及其他相关证据证明开工日期的，以施工合同约定的开工时间为准这种思路来认定开工日期。

三、开工日期认定的法律依据

尽管各地法院对开工日期的认定存在相关的解答或者意见，但是毕竟没有统一的法律或司法解释作为依据，故针对不同的地区同样的案件可能会存在实际认定上的差异，造成司法标准的不统一。为此，《解释二》的出台显得尤为重要，《解释二》第五条规定：当事人对建设工程开工日期有争议的，人民法院应当分别按照以下情形予以认定：（一）开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期；开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；因承包人原因导致开工时间推迟的，以开工通知载明的时间为开工日期。（二）承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。（三）发包人或者监理人未发出开工通知，亦无相关证据证明实际开工日期的，应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间，并结合是否具备开工条件的事实，认定开工日期。

笔者认为，此规则主要可细分为以下五种情形：1.发出开工通知的，以开工通知载明的开工日期为准；2.虽发出开工通知但不具备开工条件的，以开工条件具备时间为准；3.虽发出开工通知，但因承包人原因导致无法实际开工的，以开工通知载明的开工日期为准；4.承包人经发包人同意已实际进场施工的，以实际进场施工时间为准；5.既未发出开工通知，也无相关证据证明，应综合认定实际开工日期。以上五种情形虽然表面上看上去规定清晰，但是经过仔细分析，笔者认为其仍然存在规定不明确之处。

四、开工日期认定目前仍存在的问题

（一）开工条件的认定标准不够明确

首先，对于开工条件的认定标准不够明确。开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期，那么开工条件具体如何认定就至关重要。《解释二》对此未予以明确，结合实践中的情形，笔者认为判断开工条件是否具备应当遵循这样一种思路：第一，根据合同双方的约定。合同约定具体满足什么条件的情况下施工人可以开工，那么应当遵循合同约定；第二，如果合同未约定施工人具体开工条件，那么以实际工程现场是否具备进场施工的基础条件为依据。一般情况下，发包人需要按照约定的时间和要求向施工人提供原材料、设备、场地、资金、技术资料等，如果发包人履行了合同上述约定，那么此时应视为具备开工条件；第三，发包人已领取建设工程施工许可证。根据《中华人民共和国建筑法》第二章第一节“建筑工程施工许可”及《建筑工程施工许可管理办法（2018年修订）》的相关规定，除了国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程以及按照国务院规定的权限和程序批准开工报告的建筑工程外，所有建筑工程在开工前应当取得施工许可证。未取得施工许可证的，一律不得开工。故领取建设工程施工许可证应视为开工的必备条件。

（二）因发包人原因导致无法实际开工情况下，未具体规定此时开工日期如何认定

其次，因发包人原因导致无法实际开工情况下，没有具体规定此时开工日期如何认定的问题。《解释二》中规定了发出开工通知后，因承包人原因导致无法实际开工情况下，应以开工通知载明的开工日期为准。笔者认为，之所以这样规定是因为承包人自身原因所致无法实际开工，以开工通知为准体现对承包人过错的一种惩罚，相对减少了承包人实际施工的时间。而《解释二》中并未明确因发包人原因导致无法实际开工情况下开工日期如何认定的问题。笔者认为，结合《解释二》第五条其他情形内容进行分析，如果因为发包人原因导致无法实际施工的话，应当以承包人实际开工时间作为开工日期，这样才能保证对承包人的公平。

（三）在同一项目中存在第五条规定的交叉情形时，应优先以哪个时间点作为实际开工日期存在一定歧义

再次，在同一项目中存在第五条规定的交叉情形时，应优先以哪个时间点作为实际开工日期存在一定歧义。《解释二》第五条第（一）款中规定，开工通知发出后，尚不具备开工条件的，以开工条件具备的时间为开工日期；而第（二）款中规定的是承包人经发包人同意已经实际进场施工的，以实际进场施工时间为开工日期。那么如果在开工通知发出前，承包人经发包人同意已经实际进场施工了，但是在开工通知发出后，仍然不具备开工条件的情况下，此时应当是以实际进场施工时还是以开工条件具备时为准便存在一定的争议。对此，笔者认为，应当从开工日期的意义角度出发来分析这个问题，确定开工日期的意义在于真实地反映施工合同各方是否全面严格地履行合同义务，是否存在一方或双方违约的情况。因此应当结合承包人进场后是否存在具体施工的行为来进行判断，换言之，如果在实际施工当中，可能存在施工现场暂不具备施工条件，但施工单位入驻施工现场，进行一些前期施工或辅助性施工。那么这种情况下，笔者认为不宜以施工单位的入场施工日期作为开工日期，因为工程开展大规模的施工之前，施工单位提前进场进行一些辅助性的施工是非常正常的行为，是其自愿积极履行合同义务的表现，以此日期作为开工日期，不符合公平原则，故此时笔者认为应当以开工条件具备的时间为开工日期较为合理；而如果施工单位入场后就直接进行实质性的施工活动的话，宜以其实际进场施工时作为实际开工日期。

（四）《解释二》第五条第（三）款规定较为模糊，未规定各种依据的效力顺序

最后，《解释二》第五条第（三）款规定较为模糊，未规定各种依据的效力顺序。其中涉及开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或竣工验收备案表这一系列判断开工日期的依据，但未明确其效力的优先顺序。对此，笔者认为，开工报告的效力应当是仅次于开工通知的，因为其是双方认可开工的直接依据；其次是竣工验收报告或竣工验收备案表，因为实际施工过程中工期可能会有一定的变化，竣工验收报告或竣工验收备案表是较为客观的反映具体工期的变化的依据，故以此判断的开工日期更接近实际开工日期；再次是施工合同约定的开工日期；最后是建设工程施工许可证载明的施工日期。因为施工合同是合同双方的合意，是双方的真实意思表示。而由于施工许可证是行政部门颁发给建设单位的准许其施工的凭证，其只表明了行政部门认为建设工程符合相应的开工条件，是一种行政管理行为。而建设工程施工建立在发包方与承包方之间的建设工程施工合同之上，属于民事行为，故在确定开工日期时，笔者认为宜以合同约定优先而非施工许可证上载明的日期。

五、相关案例解析

笔者的上述观点在最高人民法院审理的青海方升建筑安装工程有限责任公司与青海隆豪置业有限公司建设工程施工合同纠纷案[[[]参见（2014）民一终字第69号案件《民事判决书》。]]中有所体现，法院经审理认定此案中出现了三个不同的开工日期：第一，合同约定的开工日期为2011年5月8日；第二，监理单位确认的《开工报告》载明的开工日期为2011年5月15日；第三，《施工许可证》中载明的开工日期为2011年6月20日。最高院最终根据查明事实认定以《开工报告》中载明的日期为实际开工日期，并且指出建设工程施工许可证并不是确定开工日期的唯一凭证。

在上海市高级人民法院审理的上海恒鹭房地产开发有限公司与浙江创业建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷案[[[]参见（2011）沪高民一（民）终字第23号案件《二审民事判决书》。]]中，法院经审理认定出现了三个不同的开工日期：第一，合同约定的开工日期为2007年1月1日；第二，有关竣工报告中记载的开工日期亦为2007年1月1日；第三，工程施工许可证取得日期为2007年1月24日；第四，工程会议的会议记录记载的开工日期是2006年9月27日。法院最终综合认为双方合同对开工日期的约定与竣工报告的记载相互印证，由于双方都未能提交证据对该时间进行反驳，故法院据此综合判断确定开工日期为2007年1月1日。

六、结语

《解释二》的出台可以说是在建设工程领域的一大进步，其以司法解释的形式明确了建设工程领域之前存在争议的一些问题，但同时我们也应当看到在司法实践领域仍然存在的那些不明确之处。开工日期的认定在司法实践中非常重要，也是一个相对复杂的问题，需要综合各方面的因素来判断。总之，希望笔者上述分享能够抛砖引玉，引发读者们的进一步思考。也希望在今后的司法实践中，最高院能够对开工日期认定的问题进一步释明，不断统一标准，追求发包人与承包人之间利益的平衡。

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刘俊丽，德衡律师集团合伙人、北京房地产经理人联盟法务专委会理事长、ICC China 企业责任与反腐败委员会委员，擅长领域：房地产与建筑工程、公司法、PPP、EMC、BT法律业务等。主要业绩：（1）部分诉讼案例：代理太钢集团与北京某公司EMC项目纠纷仲裁案；代理临钢股份与北京某公司EMC纠纷仲裁案；代理北京某能源公司与重庆聚友工程公司建设工程分包合同纠纷案等。（2）工程类主要业绩：海南高铁混改PPP项目；邯郸冀南新区市政道路二环路PPP项目；重庆江津区圣泉加压站至四面山市政道路工程BT业务等。（3）EMC业绩：太钢集团临汾钢铁EMC项目；中石油内蒙古呼和浩特EMC项目；中石化山西分公司节能改造EMC项目，包头一机集团；包头二机集团。主要论著：1、《建设工程合同纠纷中表见代理的认定》；2、《承揽合同中定做人解除合同的赔偿责任》；3、《EMCO的发展与风险管理》等。

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