【律师视点】刘俊丽：执行异议在建设工程诉讼领域中的应用之（一）|实际施工人行使执行异议篇

刘俊丽

德衡律师集团合伙人

在建设工程领域，因借用资质、转包、违法分包等情形的存在，导致现实中承包人与实际施工人不一致。作为被挂靠或者转包、违法分包的承包人往往不急于甚至怠于向发包人行使工程价款的请求权，更存在承包人自身不能清偿外部债务而导致其名义上对于发包人的工程价款被其他债权人申请保全或执行，更有甚者承包人为缓解自身的资金压力将事实上本不属于其针对发包人的债权对外转让并协助债权人执行，以上种种情况都在一定程度上直接或间接损害了实际施工人的利益，使其遭受无法回收工程款的风险。

为促进国家经济持续发展、维护社会稳定、保护农民工利益等角度，我国最高人民法院先后通过两次司法解释的专门条款来规定保护实际施工人的利益，分别为《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第二十四条、第二十五条。而在司法实务操作中，尤其是在实际施工人面临工程款被承包人的债权人保全、执行时提起的执行异议之诉时，因司法解释并未明确规定实际施工人执行异议的权利和条件，以致各级法院的审判结果不一。然笔者认为实际施工人仍然有机会通过执行异议来保护其对发包人的工程款债权。

本文笔者将通过司法裁判案例具体分析实际施工人执行异议失败的原因，并探讨如何运用执行异议以保障其取得工程款。

案例介绍

一、2012年9月20日，毕四俊与纵横市政公司签订《协议书》，约定由毕四俊以纵横市政公司的名义对公路总公司发包的德州市高铁新区基础建设工程进行施工，施工过程中产生的一切费用、涉及的债务、纠纷均由毕四俊承担。

二、2012年8月15日，公路总公司与纵横市政公司签订《纬十二路绿化工程施工养护管理（第一合同段）合同书》等若干分建设施工合同。毕四俊、公路总公司均认可涉案的纬十二路等工程已经竣工验收，总工程款数额为1491万元，尚欠360余万元工程款未支付。施工过程中，公路总公司依据纵横市政公司向其出具的《授权委托书》将涉案绿化工程的工程款支付给原告毕四俊。

三、2014年10月24日，德州中院作出民事调解书，内容为：德州德麒麟肥料有限公司（以下简称麒麟公司）偿还中国银行平原支行借款本金903.84万元及逾期利息、罚息，纵横市政公司对上述借款中的300万元本金及相应利息、罚息承担连带还款责任。后中国银行平原支行申请执行上述调解书，德州中院于2015年4月8日作出执行裁定，冻结了纵横市政公司在公路总公司的工程款360万元。

四、2015年12月23日，毕四俊向法院提出异议，德州中院驳回了原告毕四俊的异议申请，原告毕四俊提起执行异议之诉。

五、本案经过德州中院和山东省高院审理判决，毕四俊关于其对涉案债权享有足以排除强制执行的民事权益的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。

案件争议焦点

毕四俊是否为涉案绿化工程的实际施工人，其基于实际施工人身份而享有的债权请求权能否阻止法院的强制执行。

法院裁判观点

一、毕四俊借用纵横市政公司资质与第三人公路总公司签订涉案绿化工程施工合同，应为涉案绿化工程的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项及第二十六条的规定，《纬十二路绿化工程施工养护管理（第一合同段）合同书》等合同虽均为无效合同，但原告毕四俊作为涉案绿化工程的实际施工人可以请求纵横市政公司和公路总公司支付工程款。

二、对于毕四俊基于实际施工人身份而享有的债权请求权能否阻止法院强制执行的问题。根据合同相对性，虽然原告毕四俊是涉案绿化工程的实际施工人，但作为《纬十二路绿化工程施工养护管理（第一合同段）合同书》等合同一方主体，纵横市政公司仍然享有向公路总公司请求工程款的权利，即其仍是收取工程款的适格主体。实际施工人突破合同相对性而向发包人主张工程款是法律在特殊情况下赋予的权利，但该权利的行使应仅限于请求支付工程款领域。中国银行平原支行作为债权主体，依据合同相对性确认纵横市政公司在公路总公司的工程欠款为到期债权并予以查封并无不当。对于涉案工程欠款，毕四俊可另行依据其与纵横市政公司之前签订的《协议书》要求纵横市政公司支付剩余工程欠款。

案件分析

本案中法院通过审理认定毕四俊通过借用资质进行承揽工程施工，是实际施工人。虽然认定《纬十二路绿化工程施工养护管理（第一合同段）合同书》等合同均为无效合同，但依法赋予了毕四俊作为实际施工人请求纵横市政公司和公路总公司支付工程款的权利。

对于毕四俊基于实际施工人身份提起的执行异议之诉并未得到支持。通过对法院判决分析，主要有两点原因：一、实际施工人向发包人主张工程款虽是法律赋予的权利，但其范围应仅及于工程款领域，不应突破该范围影响案外其他债权人权利的行使；二、本案中，中国银行平原支行作为纵横市政公司债权人且作为案外人不负有知悉毕四俊为实际施工人的义务，在确认纵横市政公司享有对公路公司的工程欠款为到期债权并申请法院查封并无不当。

实务应对路径

笔者认为实际施工人若想通过执行异议方式保障取得工程款的权利可以通过如下方法:

一、充分行使工程价款优先受偿权

当前，司法实务中关于实际施工人是否具有针对其实际施工项目享有工程价款优先受偿权问题并未有明确规定。但是根据最高院及部分省高院对于建设工程施工合同纠纷案件中实际施工人优先受偿权的问题的解答与回复中依然延续了司法观点中保护实际施工人的态度，肯定了实际施工人享有建设工程价款优先受偿权。（如《江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第15条“建设工程施工合同无效，承包人是否享有建设工程价款优先受偿权？建设工程价款优先受偿权不受建设工程施工合同效力的影响。建设工程施工合同无效，承包人仍然享有建设工程价款优先受偿权”。第16条“实际施工人是否享有建设工程价款优先受偿权？实际施工人在总承包人或者转包人不主张或者怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张优先受偿权”；《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第22条“建设工程施工合同无效情形下，谁有权行使优先受偿权？建设工程施工合同无效，但工程经竣工验收合格，承包人可以主张工程价款优先受偿权。分包人或实际施工人完成了合同约定的施工义务且工程质量合格，在总承包人或转包人怠于行使工程价款优先受偿权时，就其承建的工程在发包人欠付工程价款范围内可以主张工程价款优先受偿权”等）

另根据《合同法》第286条以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第4条可以推定承包人享有的建设工程价款优先受偿权属于担保物权。换言之，在存在实际施工人的情况下，归属于承包人的担保物权实际上属于实际施工人。

此时，实际施工人完全可以在6个月的权利行使期间内依据担保物权行使排斥发包人的其他债权人竞争优先取得工程款。

二、通过诉讼或调解方式，取得发包人向实际施工人直接支付工程款的有效法律文书，即通过生效判决文书或调解书的方式，排除承包人在法律上向发包人主张应收工程款的债权债务关系。从而当承包人的其他债权人向发包人提出协助执行或者采取查封冻结执行承包人债权的情况时，通过执行异议排除其他承包人的债权人对发包人的强制执行。同理，通过法院组织发包人、承包人、实际施工人三方进行调解并达成协议，将实际施工人对发包人享有的债权通过生效法律文书确定下来，也可以防止承包人在未经实际施工人知晓的情况下将债权转让后，出现债权受让人对发包人的强制执行申请。若出现此种情况，实际施工人可以通过法院已经确定下来的对发包人享有的未付工程款债权提起执行异议进而强力排除执行申请。

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刘俊丽，德衡律师集团合伙人、北京房地产经理人联盟法务专委会理事长、ICC China 企业责任与反腐败委员会委员，擅长领域：房地产与建筑工程、公司法、PPP、EMC、BT法律业务等。主要业绩：（1）部分诉讼案例：代理太钢集团与北京某公司EMC项目纠纷仲裁案；代理临钢股份与北京某公司EMC纠纷仲裁案；代理北京某能源公司与重庆聚友工程公司建设工程分包合同纠纷案等。（2）工程类主要业绩：海南高铁混改PPP项目；邯郸冀南新区市政道路二环路PPP项目；重庆江津区圣泉加压站至四面山市政道路工程BT业务等。（3）EMC业绩：太钢集团临汾钢铁EMC项目；中石油内蒙古呼和浩特EMC项目；中石化山西分公司节能改造EMC项目，包头一机集团；包头二机集团。主要论著：1、《建设工程合同纠纷中表见代理的认定》；2、《承揽合同中定做人解除合同的赔偿责任》；3、《EMCO的发展与风险管理》等。

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