【律师视点】刘俊丽：受新冠肺炎疫情影响PPP项目的法律后果及应对措施

刘俊丽

德衡律师集团合伙人

近期新冠肺炎疫情爆发，国务院已经发文明确延长春节假期，并为防止疫情进一步传播，作出要求企业延迟复工、远程办公的防控措施。由于PPP项目具有长期性和复杂性，涉及多方主体，新冠肺炎疫情不可避免地会对PPP项目产生影响，尤其是已经进入项目执行阶段的PPP项目。本文将对新冠疫情对PPP项目产生的影响进行深入分析，并提出相应的法律建议，以期为政府方和社会资本方提供借鉴。

一、新冠肺炎疫情是不可抗力，还是情势变更？

《民法总则》第一百八十条规定：“因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任。法律另有规定的，依照其规定。不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。”

《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款规定：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”

但，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”这是关于情势变更的规定。

新冠肺炎疫情到底属于不可抗力还是情势变更？我们再看看国家发展和改革委员会在PPP通用合同指南和财政部在PPP合同指南当中的指导意见。

国家发展和改革委员会《政府和社会资本合作项目通用合同指南）（2014）版》（以下简称发改委PPP合同指南）第十一章关于不可抗力的指导要点，第60条，项目合同应当约定不可抗力的类型和范围，如自然灾害，社会异常事件、化学或放射性污染、核辐射、考核文物等；其中社会异常事件主要包括战争、武装冲突、罢工、骚乱、暴动、疫情等。

财政部《PPP项目合同指南（试行）》（以下简称财政部PPP合同指南）第十六节，对于不可抗力的定义和种类以及法律后果进行了比较详细的规定，其中将疫情等社会异常事件归类为自然不可抗力。

由此，我们可以判断，本次新冠肺炎疫情爆发突然，PPP项目的政府方和社会资本方均无法预测到疫情爆发及对PPP项目产生的影响，也无法预见疫情的结束时间，应当属于不能预见、不能避免且不能克服的不可抗力事件。

而通常情况下，PPP项目合同中也会对流行病疫情的性质以及疫情发生后的双方责任承担进行约定。如双方在合同有明确约定的，依据合同约定处理。如合同中未进行明确约定，则需要结合新冠肺炎疫情对PPP项目产生的不同影响进行具体分析。如果新冠肺炎疫情导致PPP项目合同部分或全部不能履行，受疫情影响一方可以不可抗力为由主张免除部分或全部责任。如果虽然发生了疫情，但是并非疫情导致PPP项目发生重大变化，且在该重大变化下社会资本方按照原PPP项目合同履行显失公平的，则可能属于情势变更，需要双方通过再谈判等进行重新约定。

二、新冠肺炎疫情对PPP项目可能带来的法律后果

在新冠肺炎疫情构成不可抗力的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；以及第一百一十七条第一款规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。

根据《发改委PPP合同指南》第63条规定，不可抗力造成项目合同部分不能履行，可协商变更或解除合同；造成合同履行中断，可继续履行合同并就中断期间的损失承担做出约定；造成合同履行不能，应约定解除合同。

根据《财政部PPP合同指南》第十六节不可抗力的法律后果规定，除政治不可抗力外，一般不可抗力的法律后果通常包括：免于履行、延长期限、免除违约责任、费用补偿和解除合同。

新冠肺炎疫情带来的法律后果，需结合具体项目合同的具体约定，针对具体项目所处的具体状态以及受不可抗力影响的程度，进行具体分析并采取不同的处置措施。

三、新冠肺炎疫情对处于不同阶段PPP项目的影响及应对

1.对处于项目识别阶段和准备阶段的PPP项目，因主要涉及政府一方行业主管部门和相关政府部门的职责，所涉及的相关费用也会列入项目前期费用。因此尽管疫情会对项目的进度产生一定影响，但一般情况并不会因此而发生较大争议或纠纷。

2.对处于项目采购阶段的PPP项目，如尚未开始招标，可能因疫情导致暂停招标；如已经经过招标确定了社会资本方，尚未开工建设的PPP项目，政府方应及时通过网络办公等方式与社会资本方沟通，及时协调相关部门通过便捷安全的方式，保证项目公司的及时设立，做好项目开工建设施工许可、建设物资的准备，同时政府方和社会资本方都应当尽可能在保证安全的情况下，采取各种措施降低疫情对项目的影响和损失。在疫情结束时，根据疫情所可能造成的项目条件变化和投资回报变化，及时秉承诚信公平原则启动项目的再谈判，及时对项目中的相关数据和依据做出调整。

3.对已处于建设期的PPP项目，政府实施的延迟复工、交通管制等疫情防控举措可能会导致PPP项目的建设期逾期。这种情况下，社会资本方可以依据PPP项目合同相关条款约定，向政府方申请顺延项目建设期。对于因项目建设期顺延造成的建设成本增加，包括但不限于因不可抗力导致的永久工程、已运至施工现场的材料和工程设备的损坏，因工程损坏造成的第三人人员伤亡和财产损失、停工期间必须支付的工人工资、后期赶工费用、停工期间照管、清理、修复费用，工期顺延导致的贷款利息增加、疫情导致的工伤，以及项目施工方对社会资本方提出的施工索赔等计划外的成本支出等。根据我国《财政部PPP合同指南》的规定，对于不可抗力发生所产生的额外费用，原则上由各方自行承担，政府不会给予项目公司额外的费用补偿。如果具体的PPP项目合同中有类似规定，社会资本方将自行承担这部分额外成本；如果没有约定或是约定不明，社会资本方可向政府方主张将增加的建设成本计入项目总投资，或由政府方提供一定额度的建设期补助。

4.对处于运营阶段且因疫情迟延复工的PPP项目，短期内无法按照合同约定提供符合合同约定标准的公共产品或公共服务时，其涉及的不仅仅是PPP项目运营收入的减少，当然也可能造成运营期绩效评价不合格的后果，特别是使用者付费项目或者由社会资本方承担市场风险的可行性缺口补助项目。对此，如果PPP项目合同中对项目运营因不可抗力造成的情况有明确约定，则适用PPP项目合同的约定。如果PPP项目合同对此种疫情没有约定或者约定不明，社会资本方可向政府方及时发出情况说明，并保留因疫情影响所发生的收入损失证据和服务质量无法按照正常提供的证据，或者因疫情需要提高服务标准而发生的运营成本增加等证据，就此在疫情期间和疫情结束后向政府方及时申请延长运营期限或提出运营补助。

5.对于因各种原因导致的提前终止或移交的PPP项目，如因疫情导致终止谈判的期限延长或交接程序的延长，政府方和社会资本方均应在保证防疫安全的情况下，通过谈判备忘录、视频会议、邮件沟通等方式，尽可能减小因疫情给项目谈判和移交造成的影响，如项目合同对此有约定的，可以遵循合同约定。但需要注意的是，根据中华人民共和国合同法第九十四条规定，如项目的终止谈判是因一方出现根本违约或触发了政府方单方解除条件的情况，则社会资本方恐难以因疫情免除违约责任或疫情期间损失扩大的责任。

四、新冠肺炎疫情对不同行业PPP项目的影响及建议

新冠肺炎疫情虽然属于不可抗力，但并不是对所有的PPP项目均产生影响。作者认为新冠肺炎疫情对于直接受到疫情影响的项目，除了处于建设期的每一类项目都可能导致工期的延长和费用的增加，在运营期内，产生影响最大的应至少包括以下几个领域的PPP项目。

医疗卫生类PPP项目，应是此次疫情受到影响最大的。武汉作为本次疫情的重灾区，在面临众多患者无法入住医院的情况下，相当一部分民营医院和采用PPP模式建设的公立医院被征用或者说被接管。这就导致原医院项目的社会资本方可能因医院被接管，无法再按照合同约定提供运营服务和收取运营回报。此时，社会资本方和政府方应第一时间就接管事宜达成协议，或双方商定按照合同约定的程序处理，商定延长运营期或者或增加补贴等方式弥补损失。

对于城镇供热、供水、垃圾污水处理、公共交通等社会保障类PPP项目，项目公司应当积极配合政府做好相关疫情防控措施，维持项目按照既定运营目标正常有序运转。同时，根据项目和政府疫情防控的要求，提高公共服务的标准和质量，尤其是污水项目在疫情结束后极有可能需要调整公共服务的质量和污水处理标准，从而启动政府方和社会资本方对PPP项目合作条件的再谈判。

对于养老PPP项目，在本次疫情当中也受到了不小的影响。中国的老人在春节期间都因与家人团圆而回到家中，但因疫情防控举措的要求，大都不能按期返回养老机构，这也就使得养老机构在疫情期间无法正常运营，运营收入受到很大影响。从回报机制上看，养老PPP项目中，使用者付费项目占比超过百分之四十，可行性缺口补贴项目占比百分之五十八。但由于百分之九十的养老PPP项目合作期限都在20年到30年，且还有百分之四十左右项目的运作模式为BOO（建设-拥有-运营）,因此养老PPP项目的运营收入在疫情期间虽然受到一定影响，但随着疫情防控措施的进一步落实，其并不会影响到项目的长期运行。对于采用LOT（租赁—运营—移交）运作模式的养老项目，社会资本方可以疫情为不可抗力无法实际使用养老公寓、养老中心房屋为由，要求减少和免除疫情期间的房租。

对于物流运输、文化旅游、特色小镇类PPP项目，在一定期间内受疫情影响较大。随着大量疫情管控措施的实施，仓储物流、高速公路、机场、铁路、航道航运、文旅产业等项目运营收入大幅减少，部分项目在政府管控下可能处于暂停服务状态，或者被政府无偿调用，在没有运营收入或运营收入大量减少的情况下，人员工资、社保等运营成本仍然存在。建议社会资本方积极与政府方、金融机构进行再谈判，争取应急贷款或专项贷款，以缓解疫情期间资金压力。同时，政府方和社会资本方应迅速协商疫情期间和疫情后的运营标准和补偿机制，及时对项目运营条件、成本、补贴等做出必要调整。

五、结语

当前疫情防控仍处于关键阶段，新冠肺炎疫情对PPP项目产生的影响具有不确定性，建议社会资本方应当第一时间研究与政府方签订的《PPP项目合同》等项目合约文件，及时、定期向政府方、金融机构等发送书面通知，说明PPP项目受影响情况，并做好受疫情影响的相关证据保全工作。同时，采取一切合理措施降低疫情给项目所造成的不利影响和损失。在疫情期间或结束时及时启动与政府方的再谈判，就合作期限、建设成本总额、绩效考核指标及考核时间以及运营成本等事项进行协商，根据实际情况对合作协议中的相关条款进行变更或调整，尽可能减少疫情防控措施对PPP项目产生的负面影响。如果无法协商一致或合同目的已经无法实现，双方可协商提前终止项目合作。

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刘俊丽，德衡律师集团合伙人。现担任：德衡律师集团PPP专委会主任；北京市律师协会PPP法律研究会副主任；北京房地产经理人联盟法务专委会理事长；中国公益法律促进会专家律师；北京法院调解员等。擅长领域：房地产、建设工程、PPP、EMC、BT、公司法、合同法等。

案例业绩：（1）诉讼：中青实业与银川政府城市供热特许经营纠纷；新疆福运房地产与中信银行等金融借款合同纠纷案；上海金浦工程与郑州大学建设工程合同纠纷案；北京华凯永盛与解放军总医院田村宿舍楼建设工程合同纠纷；美尚投资公司与东方财智股票交易纠纷案；电影《富春山居图》著作权纠纷；小说《你好中东》著作权纠纷等。

（2）工程类业绩：邯郸冀南新区市政道路二环路及科创中心PPP项目；海南铁路混合所有制改革PPP项目；景泰县永泰川戈壁农业灌溉引水工程PPP项目、武昌生态文化长廊建设工程PPP项目、武汉新武金堤路南北段工程PPP项目、武汉江汉七桥工程PPP项目、两湖隧道工程（东湖段）PPP项目、泰国电信工程基础设施项目、黄孝河综合管廊及相关道路排水工程PPP项目等。

（3）合同能源管理（EMC）类业绩：太钢集团临汾钢铁项目；中石油内蒙古呼和浩特项目；中石化山西分公司项目，包头一机、二机集团、天津荣程联合钢铁集团；呼和浩特铁路局；西山煤电二期；太原煤气化二期；阳泉煤业集团；山西焦煤集团；神华集团北京中机能源环保公司；宣化钢铁炼钢转炉饱和蒸汽发电项目等。

主要论著：《实际施工人表见代理行为司法认定》；《EMCO的发展与风险管理》ö《借用资质实际施工人向发包人直接主张工程款的诉权研究》；《投资一带一路PPP项目的风险分析》；《执行异议之诉在建设工程领域的应用》；《论我国PPP项目的争议解决》；《实际施工人工程款是否属于破产债权》等。

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✦质控人：胡山峰  房地建工业务中心PPP专业委员会执行主任

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