【律师视点】刘俊丽：存量资产转PPP模式项目操作实务与疑难处置（下）

刘俊丽

德衡律师集团合伙人

我国自推广PPP模式以来，政府出台了一系列文件鼓励对各个领域的存量资产运用PPP模式，以促进政府方与社会资本方的相互合作，实现盘活存量资产的目标。存量项目采用PPP模式，一方面有利于减轻地方政府的债务压力，优化政府债务结构，另一方面能够充分发挥政府和社会资本各自优势，提高公共服务的供给质量和效率。本文结合存量项目转为PPP模式相关政策文件和存量PPP项目的实际案例，深入解析存量PPP项目的实操要点，以期为政府和社会资本方推进存量PPP项目落地提供借鉴。

上期精彩➢：存量资产转PPP模式项目操作实务与疑难处置（上）

六、存量PPP项目合作模式

股权合作是指对于政府方通过转让资产取得收入后，对于转化为PPP模式的存量项目通过政府方和社会资本方共同出资成立项目公司专门对于项目进行投资建设和运营的方式。典型项目如：安徽省池州市主城区污水处理及市政排水设施购买服务PPP项目，采取“股权合作+TOT项目”。池州市主城区的污水处理、排水管网建设和维护，全部交由国有独资池州市水业投资公司与深圳市水务(集团)有限公司新成立的池州市排水有限公司运作。在此后26年中，市政府将委托第三方机构根据考核标准定期检测，按照考核结果，按季度支付、结算购买服务费。期满后，项目投资公司应将池州市污水处理及排水设施的所有权、使用权无偿、完好、无债务地移交给市政府。同时，市政府每年以支付污水处理服务费和排水设施服务费的方式购买市政公用设施运营维护管理服务。

图：来自于池州市主城区污水处理及市政排水设施购买服务PPP项目实施方案

股权转让是指针对已经采用PPP模式的存量基建和公共服务类项目，政府方通过将持有的股权部分或全部转让给项目的社会资本方或其他投资人方式，获取股权转让收益用于新的基础设施和公用事业建设，社会资本则通过创新运营管理模式，在确保公共利益的前提下，提高合理投资回报。此类项目因为已经是PPP模式，不存在再行转化为PPP模式的问题，但因政府方需将部分股权或全部股权转让给新的社会资本方或其他投资人，则存在对于PPP模式运行中的政府一方的股权评估或资产评估的程序要求，此种模式下，也需要经过原PPP模式中社会资本方的同意。目前财政部PPP项目管理库中还没有此类项目。

实操中，根据不同存量资产的情况，往往采取收益高的存量资产和收益低的存量资产组合，有关联的多个存量资产捆绑打包，存量资产与新建项目共同打包等多种组合模式，如ROT+BOT、TOT+BOT，委托运营+BOT等。此种案例比较多，如义龙新区城乡污水处理及垃圾收运一体化PPP项目，采取BOT+委托运营的组合模式，项目总投资59854.36万元，合作期限暂定25年。项目分为污水处理工程和垃圾收运工程。其中污水处理工程一共包含有10个污水处理项目，总投资55713.13万元，分为新建、已建及在建三个部分。垃圾收运工程为义龙新区9个镇区的垃圾收运系统，总投资为4141.23万元。具体的运作模式如下：1.污水处理工程污水处理工程中，新建及在建的污水处理工程项目使用“BOT”模式实施，在合作期内由项目公司负责村寨污水处理工程、红星医药产业园污水处理工程、鲁屯污水处理工程、新德龙污水处理工程中项目设施的设计、建设、融资及运营管理；顶效污水处理改扩建工程由北京桑德环境工程有限公司完成设计采购施工后移交至项目公司，由项目公司负责融资及运营管理；德卧污水处理工程和龙广污水处理工程办理完竣工验收及审计后将工程交至项目公司，由项目公司负责融资及运营管理。已建的万屯污水处理工程、郑屯污水处理工程、雨樟污水处理工程采用委托运营的方式实施，由政府完善已建水厂管网等内容，达到运营标准并办理完竣工验收手续后委托项目公司负责运营管理。合作期届满后，项目公司将全部污水处理项目设施无偿移交给政府指定机构。2.垃圾收运工程垃圾收运系统工程属于新建工程，拟采用“BOT”模式实施，在合作期内由项目公司负责项目的设计、建设、融资及运营管理，合作期届满后，项目公司将全部垃圾收运项目设施无偿移交给政府指定机构。

七、存量PPP项目操作中的疑难问题

（一）国有资产转让的程序合规问题

目前PPP模式采用的TOT等方式，都不可避免地涉及到国有资产的处置问题。根据《地方行政单位国有资产处置管理暂行办法》、《事业单位国有资产管理暂行办法》、《国有资产评估管理办法》、《企业国有资产交易监督管理办法》等政策文件的有关规定，处置国有资产涉及产权转移或核销行为的，应通过拍卖、公开招标等市场竞价方式公开进行。因此，单纯由双方认同的第三方机构进行评估，之后依据评估数额签署转让合同实施转让，并不能满足相关法律法规要求。

存量PPP项目在操作过程中应当注意按照规定的程序完成国有资产转让的审批和评估，经过产权交易所进行国有资产转让，以避免因存在程序不合法的问题导致PPP项目合同无效，从而承担相应损失。

（二）国有资产评估问题

为防止国有资产流失，政府方采用股权转让或者资产所有权转让方式时，资产评估是实施存量项目的前置程序。但由于政府方的存量资产往往存在着复杂的历史债务问题，且为避免较为繁杂的国有资产转让的审批、评估、进场交易的程序，不少地方采用转让特许经营权的方式进行政府和社会资本合作。根据《企业国有产权转让管理暂行办法》第三条“本办法所称企业国有产权，是指国家对企业以各种形式投入形成的权益、国有及国有控股企业各种投资所形成的应享有的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益”之规定，在转让特许经营权时也应按规定进行资产评估，并作为转让定价依据。

国办发[2015]42号文和财金[2016]92号文亦对这一问题进行明确。《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》（国办发[2015]42号文）规定，存量公共服务项目转型为政府和社会资本合作项目过程中，应依法进行资产评估，合理确定价值，防止公共资产流失和贱卖。《政府和社会资本合作项目财政管理暂行办法》（财金[2016]92号文）规定，存量项目实施方案的编制依据还应包括存量公共资产建设、运营维护的历史资料以及第三方出具的资产评估报告等。存量PPP项目中涉及存量国有资产、股权转让的，应由项目实施机构会同行业主管部门和财政部门按照国有资产管理相关办法，依法进行资产评估，防止国有资产流失。

（三）员工安置问题

存量PPP项目不仅涉及国有资产转让问题，还需要解决员工安置问题。《企业国有资产交易监督管理办法》中明确规定，产权转让涉及职工安置事项时，安置方案应当经职工代表大会或职工大会审议通过。对此，需要制定合理、可行的员工安置方案，并在PPP项目实施方案中明确写明，以减少项目推进阻力，推动项目落地。

目前员工安置方案有两种。第一种是解除原属全部职工与原单位之间的劳动和身份关系，与新设的项目公司重新签订《劳动合同》。但由于我国长期受计划经济影响，国有企业职工往往不愿放弃国企职工身份，采用这种职工安置方案可能面临一定阻力。第二种是由新设的项目公司接受国有员工，同时约定合作期内按一定比例逐步退回一部分员工，并由原改制国企负责该部分被退回员工的安置工作。采用这种方案不会造成员工的抵触情绪，有利于项目的继续推进。也可综合前两种安置方案，将一部分员工就地转换，另一部分员工先有项目公司接受再逐步退回。

（四）资产权属问题

目前我国的法律和政策当中，尚没有统一规定对于存量项目转PPP模式后的资产权属问题。根据财政部财金113号文《财政部关于印发政府和社会资本合作模式操作指南（试行）的通知》附2“TOT是指政府将存量资产所有权有偿转让给社会资本或项目公司，并由其负责运营、维护和用户服务，合同期满后资产及其所有权等移交给政府的项目运作方式”，TOT项目下资产权属应当归受让资产的项目公司。然而，根据发改投资〔2017〕1266号文《国家发展改革委关于加快运用PPP模式盘活基础设施存量资产有关工作的通知》的规定，也允许将经营权、收费权等也纳入存量资产的转让范畴。因此实践中，就既存在项目资产转让所有权的情况，也存在仅转让经营权和收益权的情况。且在现有政策体系下，我们认为发改委提出的经营权和收益权转让的情况，更容易推进存量项目转为PPP模式的实施。原因在于：

（1）很多存量项目尚未完成确权或者根本无法进行确权，这就导致无法完成所有权转让。比如管廊、管网等类别的存量资产。

（2）社会资本方在合作期内靠运营资产获得收益，并不需要对于资产拥有所有权。如需要项目进行融资，也可以以项目收益权进行质押融资。

（3）如所有权转让可能增加交易成本，比如发生所有权转让时可能发生交易税费。

因此在实操中，如果项目必须进行所有权转让，也可由政府和社会资本方通过合同约定进行项目的所有权转让，并由国资部门予以确认。之后在已经主管部门确权的项目可以通过变更登记的方式完成资产转让，但是对于没有确权的项目，则无法完成确权变更登记。

（五）在建工程问题

根据发改投资[2017]1266号文《国家发展改革委关于加快运用PPP模式盘活基础设施存量资产有关工作的通知》的规定，对在建的基础设施项目，也可积极探索推进PPP模式，引入社会资本负责项目的投资、建设、运营和管理，减少项目前期推进困难等障碍，更好地吸引社会资本特别是民间资本进入。由此可见，在建工程项目也属于可以转化为PPP模式的存量项目。

实践中，将在建工程作为存量项目移交，通常有以下两种方式：

（1）将在建工程已完工程造价作为项目前期费用，以“项目公司前期费用代收代付”方式完成移交

此种方式下，采购文件中应当明确：“根据工程进度的需要，在完成社会资本采购工作前已对本项目部分工程先行开工建设。社会资本中选并成立项目公司后，由项目公司接收已完工程部分，已完工程造价纳入本项目前期费用由项目公司向相关垫付单位支付，并由政府审计部门根据施工/EPC合同对该前期费用进行审计确认纳入项目实际总投资。”而社会资本对于采购文件的响应即意味着其对此法律安排予以认可，在中选并成立项目公司、办理已完工程验收移交手续后应按照政府审计确认的结果将已完工程结算款支付给相应的垫付单位。

（2）在建工程竣工验收后，再以存量资产移交

需要注意的是，以在建工程竣工验收后再进行移交的方式，属于应当符合国有资产转让程序要求的项目。

八、存量PPP项目风险分析

（一）项目合规风险

国家现阶段已出台了多个文件，对PPP项目的管理日趋规范。财办金[2017]92号文《关于规范政府和社会资本合作（PPP）综合信息平台项目库管理的通知》中明确存在下列情形之一的项目，不得入库：

一是不适宜采用PPP模式实施。包括不属于公共服务领域，政府不负有提供义务的，如商业地产开发、招商引资项目等；因涉及国家安全或重大公共利益等，不适宜由社会资本承担的；仅涉及工程建设，无运营内容的；其他不适宜采用PPP模式实施的情形。

二是前期准备工作不到位。包括新建、改扩建项目未按规定履行相关立项审批手续的；涉及国有资产权益转移的存量项目未按规定履行相关国有资产审批、评估手续的；未通过物有所值评价和财政承受能力论证的。

三是未建立按效付费机制。包括通过政府付费或可行性缺口补助方式获得回报，但未建立与项目产出绩效相挂钩的付费机制的；政府付费或可行性缺口补助在项目合作期内未连续、平滑支付，导致某一时期内财政支出压力激增的；项目建设成本不参与绩效考核，或实际与绩效考核结果挂钩部分占比不足30%，固化政府支出责任的。

在实际操作过程中，存在很多“打擦边球”的伪PPP项目。地方政府更多将PPP模式作为地方变相举债的工具，导致大部分建设内容为非公共服务领域或纯政府付费类项目。部分PPP项目中包含一些以营利为主的运营项目，但其比重相对较小，不能形成有效现金流。因此，社会资本方在投标时应严格审核建设内容，以规避项目被清除出库的风险。

项目合规手续方面，部分涉及国有资产权益转移的存量项目未按规定履行相关国有资产审批和评估手续。根据甘财经一[2018]34号文《关于PPP综合信息平台项目库清查情况的通报》披露的信息，嘉峪关市第一人民医院南市区迁建项目，属于医疗卫生行业，总投资5.9亿元，合作期限12年，运作模式为“TOT+BOT”，回报机制为可行性缺口补助。甘肃省财政厅对照财办金[2017]92号文件规定审核结果为：完成立项审批，规范开展“两个论证”，适应采用PPP模式实施，实施方案获得批复，建立了按效付费机制，符合规范性要求。但TOT涉及国有资产权益转移的存量项目未按规定履行国有资产审批、评估手续。评审意见为，退出管理库，调至储备清单。

（二）市场运营收益风险

市场运营收益风险是指在项目运营过程中收益不足的风险。杭州湾跨海大桥项目即存在这一问题。杭州湾大桥项目是国内第一个以地方民营企业为主体、投资超百亿的国家特大型交通基础设施项目。在大桥工程正式立项后，包括外资在内的众多投资方都表达了强烈的参与愿望，并出现“民资争着参股、银行抢着贷款”的热闹景象。在民资入股大桥高峰期，共有17家民营企业参股，民间资本一度占到了整个项目的55%。而通车五年后，项目资金仍然紧张，2013年全年资金缺口达到8.5亿元。作为唯一收入来源的大桥通行费收入全年仅为6.43亿元。按照30年收费期限，可能无法回收本金。《杭州湾跨海大桥工程可行性研究》预测到2010年大桥的车流量有望达到1867万辆，但2010年实际车流量仅有1112万辆，比预期少了30%以上，严重的预期收益误判导致民企决策错误。且大桥项目从规划到建成的10年间多次追加投资，从规划阶段的64亿元到2011年的136亿元，投资累计追加1倍还多，参股的民企已先期投入，只能继续追加，最终被“套牢”。

TOT模式是存量PPP项目采用较多的一种运作方式，社会资本方不会面临建设工期延长、工程变更、造价变更的建设风险。但由于缺少建设内容，项目缺乏工程建设收益，降低社会资本方的投资收益率。此时，社会资本方往往依赖于市场运营收益来取得投资回报。如项目运营后的收益不能回收或者无法达到预期水平，存量PPP项目将面临失败风险。

（三）政府信用风险

政府信用风险是指政府不履行或者拒绝履行合同约定的义务给项目带来的风险。长春汇津污水处理厂项目中，汇津公司与长春市排水公司于2000年签署《合作企业合同》，设立长春汇津污水处理有限公司，同年长春市政府制定《长春汇津污水处理专营管理办法》。2000年底，项目投产后合作运行正常。然而2002年年中开始，排水公司开始拖欠合作公司污水处理费用，长春市政府于2003年2月28日废止了《专营管理办法》。2003年3月起，排水公司开始停止向合作公司支付任何污水处理费，截至2003年10月底，累计拖欠合作企业污水处理费约9700万元人民币，此后，汇津公司多次与市政府和排水公司交涉要求其支付拖欠的污水处理费，但均未得到任何答复。最终项目以长春市政府回购而结束。

九、结语

PPP模式在盘活存量资产上的运用有利于减轻地方政府债务负担。然而自2014年国家提出用PPP模式盘活存量资产以来，存量资产PPP项目在所有PPP项目中所占比例仍然较小，社会资本方仍然偏爱新建项目。究其原因，现有政策缺乏对存量项目的具体操作指引，现有的PPP操作指引对新建项目和存量项目并未予以严格区分，虽然存量项目已建成，项目的产出标准可以通过历史数据获取，社会资本方承担的风险相对较少，但由于存量项目在前置审批、边界条件、操作流程及利益相关方等方面与新建项目都存在很大的差异，而与此同时也出现了很多问题，这样就导致实操中存量项目推进的难度较大，我们也极力希望国家层面能够出台对于存量项目的具体操作指引。

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刘俊丽，德衡律师集团合伙人。现担任：德衡律师集团PPP专委会主任；北京市律师协会PPP法律研究会副主任；北京房地产经理人联盟法务专委会理事长；中国公益法律促进会专家律师；北京法院调解员等。擅长领域：房地产、建设工程、PPP、EMC、BT、公司法、合同法等。

案例业绩：（1）诉讼：中青实业与银川政府城市供热特许经营纠纷；新疆福运房地产与中信银行等金融借款合同纠纷案；上海金浦工程与郑州大学建设工程合同纠纷案；北京华凯永盛与解放军总医院田村宿舍楼建设工程合同纠纷；美尚投资公司与东方财智股票交易纠纷案；电影《富春山居图》著作权纠纷；小说《你好中东》著作权纠纷等。

（2）工程类业绩：邯郸冀南新区市政道路二环路及科创中心PPP项目；海南铁路混合所有制改革PPP项目；景泰县永泰川戈壁农业灌溉引水工程PPP项目、武昌生态文化长廊建设工程PPP项目、武汉新武金堤路南北段工程PPP项目、武汉江汉七桥工程PPP项目、两湖隧道工程（东湖段）PPP项目、泰国电信工程基础设施项目、黄孝河综合管廊及相关道路排水工程PPP项目等。

（3）合同能源管理（EMC）类业绩：太钢集团临汾钢铁项目；中石油内蒙古呼和浩特项目；中石化山西分公司项目，包头一机、二机集团、天津荣程联合钢铁集团；呼和浩特铁路局；西山煤电二期；太原煤气化二期；阳泉煤业集团；山西焦煤集团；神华集团北京中机能源环保公司；宣化钢铁炼钢转炉饱和蒸汽发电项目等。

主要论著：《实际施工人表见代理行为司法认定》《EMCO的发展与风险管理》《借用资质实际施工人向发包人直接主张工程款的诉权研究》《投资一带一路PPP项目的风险分析》《执行异议之诉在建设工程领域的应用》《论我国PPP项目的争议解决》《实际施工人工程款是否属于破产债权》等。

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✦质控人：胡山峰  房地建工业务中心PPP专业委员会执行主任

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