【律师视点】刘俊丽：建设工程价款优先受偿权的排除适用

刘俊丽

北京德和衡律师事务所合伙人

摘要：《中华人民共和国民法典》与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》规定了承包人就工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权，其中优先受偿权的适用排除根据是建设工程的性质不宜折价、拍卖的情形，但法律法规中并未对具体的情形进行明确规定。本文对与之相关的法律规定，学理解释，以及司法裁判中的观点予以提炼和总结，从程序上和实体上分别论述建设工程价款优先受偿权的排除适用情形。

关键词：建设工程 优先受偿权 排除适用

一、问题的提出

《中华人民共和国民法典》第十八章建设工程合同第八百零七条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除根据建设工程的性质不宜折价、拍卖外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以请求人民法院将该工程依法拍卖。承包人可就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。依据该条看，如果建设工程的性质适宜折价、拍卖的，承包人可以请求将该工程拍卖，对其价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》（以下称《解释（一）》）第三十五条规定与发包人订立建设工程施工合同的承包人，依据民法典第八百零七条的规定请求对其承建工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。实务中多有承包人向发包人主张优先受偿权，问题的关键在如何正确认定适用优先受偿权的条件和认定不适宜折价、拍卖的工程性质。

二、优先受偿权的排除适用情形

针对优先受偿权的排除适用分为两种情形，一是无关乎性质，仅关乎程序的排除适用，二是实体上不适宜进行折价、拍卖，进而不适用优先受偿权的情形。

 （一）程序上的排除适用

根据2021年1月1日起施行的《解释(一)》第四十一条，承包人应当在合理期限内行使建设工程价款优先受偿权，但最长不得超过十八个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。即承包人若在十八个月后主张优先受偿权，法院不予支持。对于此前2019年施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》（以下称《解释（二）》）（已失效）第二十二条中的六个月期限进行了延长。需要强调的是，尽管建设工程合同时间发生在民法典及相关司法解释生效之前，但实务判决中仍有可能从更有利于保护双方合法权益、更有益于维护社会和经济秩序的角度考虑适用十八个月的期限，如山东美达建工集团股份有限公司与远通纸业（山东）有限公司建设工程施工合同纠纷^[1]。故承包人超出十八个月行使优先受偿权的，可能不被法院支持。但是承包人丧失的究竟是胜诉权还是实体权利，目前司法实践中暂无定论。

（二）所有权不属于发包人所有

《解释(二)》第十八条规定装饰装修工程的承包人，请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持，但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。《中华人民共和国合同法释义》^[2]中载明如该工程的所有权不属于发包人，承包人就不得将该工程折价。由此可以看出建设工程所有权不属于发包人所有时，承包人自然无法就该工程主张优先受偿权。现行有效的《天津市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件相关问题的审判委员会纪要》第五条规定，依据建设工程司法解释（二）第18条规定，装饰装修工程的承包人请求工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，应予支持，但有下列情形之一的除外：（3）发包人对该建筑物不享有所有权或者处分权的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》虽告失效，但该条的排除适用情形的法理基础在于执行拍卖的财产必须是被执行人的财产，如果发包人没有所有权或处分权，承包人主张优先受偿权的前提失效。

如北京万兴建筑集团有限公司、北京中城辉煌房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷^[3]，最高院认为案涉装修工程的7#、8#、9#、10#楼所有权及其土地使用权并非中城辉煌公司所有，根据《解释（二）》第十八条，万兴建筑公司作为承包人无权就该四栋楼的工程价款主张工程价款优先受偿权。由于万兴建筑公司施工的工程除该四栋楼外，还包括2#、3#、4#、6#楼，中城辉煌公司已付工程款156690138.7元，并未区分所付具体楼栋工程款，故一审法院以欠付工程款与应付工程款的比例来确定不享有优先受偿权的7#、8#、9#、10#楼的工程款比例，并进而确定、扣减不享有优先受偿权的7#、8#、9#、10#楼的工程款金额，并无不妥。万兴建筑公司上诉关于7#、8#、9#、10#楼工程款应在中城辉煌公司享有所有权的1#-6#楼折价或拍卖的价款中优先受偿的理由，于法无据，不应支持。

如韶关市住宅建筑工程有限公司、韶关市鼎域商贸有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书^[4]中载明，鼎域公司（乙方）与中民公司（甲方）于2011年1月28日签订的《韶关市长者公寓项目合作开发协议》第四条第一项第二款明确约定：“乙方的收益为10000平方米房屋所有权（注：毛坯房）”，可见，涉案工程中有10000平方米的房屋所有权人系鼎域公司。中民公司作为涉案工程的发包人，其并未享有涉案工程的全部所有权，依照《物权法》第九十七条：“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。”的规定，在未取得共有人鼎域公司的同意，且无法区分涉案工程中属于中民公司所有的部分的情况下，涉案工程不宜折价处理或拍卖，故中民公司主张享有涉案工程折价、拍卖价款的优先受偿权因缺乏事实依据而不能成立。”

南宁市中级人民法院在上诉人钦州市建设工程有限公司、钦州市建设工程有限公司南宁分公司与被上诉人广西全盛投资有限公司、南宁市江南区福建园街道淡村村民委员会及原审被告张小娟建设工程施工合同二审判决^[5]中认为，《合同法》第二百八十六条规制的是发包人与承包人之间的权利与义务，若建设工程非为发包人所有的，不应当适用该条款，由于本案建设工程系淡村村委所有而非是发包人全盛公司所有，故不适用该条款规定，承包人不能依据该条款享有优先受偿权。浙江省宁波市中级人民法院在浙江金某建筑公司与上海市渔师公司建设工程合同纠纷案^[6]也同样认为，如该工程的所有权不属于发包人，承包人就不得将该工程折价。

（三）建筑工程质量不合格

根据《解释（一）》第三十八条规定，建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。从文义解释可以得知建设工程质量不合格的，承包人不能主张优先受偿权。发包人主张工程质量不合格的，应当提供证据予以证明。

（四）不宜折价、拍卖的建设工程

性质上不宜折价、拍卖的建设工程法律上未有明确规定。根据最高人民法院法官著述认为，认定“不宜折价、拍卖的建设工程”，不应仅仅强调公有物及公用物的保护，还应强调《合同法》保护弱者权利的目的。“不宜折价、拍卖的建设工程”应当包括四种：第一，事关国计民生或为社会公众服务的工程，如国防工程、市政工程、城市绿化工程、公共道路、国家机关办公楼、城市及乡村的社会公益设施、军事设施、机场、桥梁、车站、港口，以及公共图书馆、公共博物馆等。第二，自然人生存必需的住宅，当然，如果债务人还有其他可以居住的地方则另当别论。第三，消费者已支付一定房款的在建商品房，由于消费者的生存权益优于承包人的经营性权益，此类建设工程也不能折价或拍卖。第四，与主体工程融为一体的设备安装或装修装饰工程也不能单独折价、拍卖。因为此种工程在性质上与主体工程不可分割，如果允许其承包人单独行使建设工程优先权则可能对主体工程的承包人利益造成损失。但是，与主体工程融为一体的设备安装或装修装饰工程的承包人可以与主体工程的承包人一并行使建设工程优先权^[7]。

不仅如此，司法案例对此四种情形也均认定为不宜折价、拍卖。

1. 事关国计民生或为社会公众服务的工程

《广东省高级人民法院关于在审判工作中如何适用<合同法>第286条的指导意见》中载明承包人只能对其所建设的建设工程主张工程价款优先受偿权。承包人对于其参与建设的学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗设施和其他社会公益设施，不享有建设工程价款优先受偿权。

江苏省无锡市中级人民法院^[8]在无锡二泉映月文化发展有限公司与江苏金土木建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷中认为：对于学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施范围内的建设工程，属于法律规定的不宜折价、拍卖的情形。本案中，二泉公司未举证证明涉案工程属于上述不宜折价、拍卖的情形，相反其二审中称涉案工程曾用于矿泉水公司的生产经营用房，故本院对该上诉意见不予采纳，金土木公司主张的工程款优先受偿权应予支持。

江苏省泗阳县人民法院在董青与江苏昌润城建开发有限公司、无锡市政建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷^[9]中认为，本案被告昌润公司承建的工程系属于事业单位、社会团体以公益目的建设的社会公益设施，不宜折价、拍卖，故对原告董青主张工程价款优先受偿不予支持。盐城市大丰区人民法院在朱养德与江苏丰任建设工程有限公司、盐城市大丰区刘庄镇人民政府建设工程施工合同纠纷^[10]中也认为案涉工程均系社会公益设施，不宜折价、拍卖，属于不宜优先受偿的工程。甘肃省高级人民法院在甘肃第一建设集团有限责任公司与金昌新百安消毒供应有限公司建设工程施工合同纠纷^[11]二审民事判决书载明涉案工程是本市唯一一家医用消毒供应中心，承担着全市所有医疗卫生单位重复使用的各类医疗器械、敷料、医用床单衣物等物品的清洗、消毒、灭菌任务，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十四条的规定，涉案工程属于不得抵押，更不适宜通过折价、拍卖的方式进行转让的社会公益设施范围。

2. 自然人生存必需的住宅

建设工程类法律虽没有明确载明自然人生存必需的住宅不能主张优先受偿权，但我们可以根据不能变卖、拍卖的规定管中窥豹，得出其不适宜进行拍卖变价的结论。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第四条规定对被执行人及其所扶养家属生活所必需的居住房屋，人民法院可以查封，但不得拍卖、变卖或者抵债。根据体系解释，如果自然人发包的房屋中有自己生活所必需的居住房屋，人民法院不得变卖、买卖，不存在折价、拍卖价款，承包人也无法主张优先受偿权。

3. 消费者已支付一定房款的在建商品房

《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释〔2002〕16号）第二条规定消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。尽管该批复已失效，但以该批复为依据的《全国法院民商事审判工作会议纪要》仍然有效，作为审判中的说理参照。批复第126条特别载明，此情况是针对实践中存在的商品房预售不规范现象为保护消费者生存权而作出的例外规定，必须严格把握条件，避免扩大范围，以免动摇抵押权具有优先性的基本原则。因此，这里的商品房消费者应当仅限于符合本纪要第125条规定的商品房消费者。即一是在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；二是所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；三是已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。“买受人名下无其他用于居住的房屋”，可以理解为在案涉房屋同一设区的市或者县级市范围内商品房消费者名下没有用于居住的房屋。商品房消费者名下虽然已有1套房屋，但购买的房屋在面积上仍然属于满足基本居住需要的，可以理解为符合该规定的精神。对于其中 “已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十” 如何理解，审判实践中掌握的标准也不一致。如果商品房消费者支付的价款接近于百分之五十，且已按照合同约定将剩余价款支付给申请执行人或者按照人民法院的要求交付执行的，可以理解为符合该规定的精神。买受人不是本纪要第125条规定的商品房消费者，而是一般的房屋买卖合同的买受人，不适用上述处理规则。

4. 与主体工程融为一体的设备安装或装修装饰工程

对于与主体工程融为一体的设备安装或装修装饰工程情形，承包人仅能就专有部分工程部分享有优先受偿权，不能对整体享有优先受偿权。云南省高级人民法院在云南创叶景观工程有限公司、云南绿色房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷^[12]中认为，根据《中华人民共和国建筑法》的规定，建筑活动是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动，本案创叶公司施工的内容为绿色轩雨庭项目的室外景观、绿化、水电等工程，属项目的附属设施，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，创叶公司对该部分的工程价款享有优先受偿权。室外景观、绿化、水电等工程是建筑物区分所有权的共有部分，功能上服务于业主，与他人利益无涉，可与属于发包人所有的专有部分一体实现折价、拍卖，通过司法鉴定或者成本核算的方式确定创叶公司所施工工程的价值，创叶公司在其施工工程的范围内享有建设工程价款优先受偿权，创叶公司主张就整个工程项目享有优先权的请求不能成立。

三、结论

建设工程价款优先受偿权是法定优先权，直接基于法律的特别规定而产生，无须由当事人订立担保合同及进行物权登记，属于建设工程承包人工程款债权的法定担保。优先受偿权排除适用情形中的程序与所有权、建设工程质量是不满足优先受偿权的权利构成要件，而建设工程性质上属于不宜折价、拍卖情形是基于利益衡量，上述情形中事关国计民生或为社会公众服务的工程是为了维护社会公共利益，自然人生存必需的住宅是为了保证自然人的最低生活，消费者已支付一定房款的在建商品房是在保护消费者权益，与主体工程融为一体的工程是在衡量部分工程与整体工程的经济价值。司法实践中当与优先受偿权发生冲突时，哪种权利更值得保护，需要我们考虑并作出价值判断与选择。

注释：

[1]（2020）鲁0403民初3751号民事判决书

[2] 《中华人民共和国合同法释义》：全国人大常委会法制工作委员会编，法律出版社，第479页。

[3]（2019）最高法民终1800号民事判决书

[4]（2019）粤02民申28号民事裁定书

[5]（2013）南市民一终字第968号民事判决书

[6]（2011）浙甬民二终字第242号

[7]王林清、杨心忠、柳适思、赵蕾著：《建设工程合同纠纷裁判思路》，载《最高人民法院指导性案例裁判规则理解与适用·房地产卷》。

[8](2020)苏02民终3346号民事判决书

[9](2020)苏1323民初2392号民事判决书

[10](2020)苏0982民初488号民事判决书

[11](2020)甘民终319号民事判决书

[12](2019)云民终1025号民事判决书

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作者简介

刘俊丽

北京德和衡律师事务所合伙人

刘俊丽律师现担任德和衡建设工程业务中心秘书长、建设工程业务专委会主任，北京市律师协会政府与社会资本合作法律研究会副主任，北京房地产经理人联盟法务专委会理事长，北京市朝阳区律师协会房地产建设工程委员会副秘书长，中国公益法律促进会专家律师，涉访涉诉案件终审评议员，中国仲裁法学会会员，北京法院调解员、多地仲裁委仲裁员等。

刘俊丽律师自从事法律工作以来，累计办理各类案件500余件，其中诉讼仲裁类案件300余件，非诉案件200余件，累计金额超100亿元人民币。专业擅长：房地产与建设工程纠纷的诉讼与非诉处理（包括菲迪克合同、EPC合同等）；PPP项目全生命周期法律服务与疑难争议解决等。其服务的客户有华夏幸福、绿地集团、亿利集团、万科、中能建东北电力、北京电信工程公司、宁波奉化产城生态建设公司、武汉住建委、北京城建、涿州市委、冀南新区管委会、东奥集团、清华同方威视、昌迪石油、中青旅、江苏沪港、龙徽酒业等。

诉讼仲裁代表业绩：代理华夏幸福集团及分子公司与承包方、实际施工人若干建设工程合同纠纷案；代理中能建东北电力工程公司与北京天宏阳光建设工程施工合同纠纷仲裁案；l代理中青实业（宁夏）公司与银川市人民政府城市供热特许经营纠纷案；代理丰科建地产公司与浙江中天建设工程施工合同纠纷案；代理安徽万景与大厂鼎鸿投资公司建设工程施工合同纠纷案；代理九通投资开发公司与王淼等实际施工人建设工程施工合同纠纷案。

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