【律师视点】周金才：《受贿行贿一起查意见》的律师解读及其对职务犯罪案件生态的影响

周金才

北京德和衡律师事务所

高级合伙人

【律师按语】

近日，中央纪委国家监委联合中央组织部、中央统战部、中央政法委、最高人民法院、最高人民检察院印发了《关于进一步推进受贿行贿一起查的意见》（以下简称《受贿行贿一起查意见》），再次重申加大对行贿犯罪的惩戒力度，引发广泛关注。决心坚定、指向明确、内涵丰富，是《受贿行贿一起查意见》的鲜明特征。笔者不揣冒昧，结合三十年来办理重大职务犯罪案件的实践经验，对意见中的相关内容进行解读。

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一、水到渠成：严查行贿犯罪已是燎原之势

“善禁者，先禁其身而后人”，党的十八大以来，大批党员领导干部因受贿犯罪被严厉查处，反腐败斗争的压倒性态势已经形成并巩固发展，不敢腐的“小目标”已经初步实现，不能腐的制度设计正在扎实推进，严肃查处行贿犯罪即是其中的重要一环、重要举措。时至今日，严查行贿犯罪既是“建章立制”的需要，也是水到渠成的必然。

首先，《刑法修正案（九）》已经提供了充足的规范供给。长期以来，纪检监察机关及司法机关在办理职务犯罪案件过程中，“重受贿、轻行贿”的问题一直存在。相当一部分办案机关在查证受贿犯罪过程中，与行贿人“辩诉交易”，以承诺不追究行贿人的刑事责任换取行贿人对调查的“配合”，由此在社会上逐渐形成了“行贿无罪”的错误认识。立法者早已关注到这一问题，故通过《刑法修正案（九）》，为行贿犯罪增设财产刑，限制对主动交代行贿犯罪的从宽处罚幅度，并新增“对有影响力的人行贿罪”。应当说，2015年11月1日生效的《刑法修正案（九）》为加大对行贿犯罪的惩戒力度提供了充足的规范供给。

其次，党中央对于查处行贿犯罪早有部署。正如中央纪委国家监委案件监督管理室负责人答记者问时所指出的，“坚持行贿受贿一起打”，是党的十九大明确提出的要求；十九届中央纪委历次全会对“行贿受贿一起打”均作出了相应部署，这也是本次意见名称中使用“进一步”的原因所在。除索贿情形之外，行贿犯罪是受贿犯罪的起点与诱因，严厉查处行贿犯罪是正本清源的路径与良策。因此，党中央的态度、决心与文件，已经为加大行贿犯罪的惩戒力度提供了充分的政策支持。

最后，多年以来的受贿案件办理遗留了大量的行贿类“犯罪黑数”。刑法理论中，行贿与受贿被称为“对合犯罪”，司法实践中，二者应当存在相当程度上的对应关系（行贿人并非谋取不正当利益，或者行贿人系被勒索而给予国家工作人员财物的除外）。但如上所述，长期以来的办案实践均存在“重受贿、轻行贿”的错误观念与做法，导致大量行贿犯罪（包括多次行贿、行贿数额特别巨大、向司法人员等特殊主体行贿的情形）未被处理，形成“犯罪黑数”。

二、见时知几：刑事合规制度或将发挥用武之地

行贿犯罪的构成主体分布广泛，包括社会上的普通个人、国家机关的下级公务人员，但占比最重的仍然是民营企业及民营企业家。民营企业及民营企业家为单位谋取不正当利益而向国家工作人员贿送财物20万元以上的，即可构成《刑法》第三百九十三条的单位行贿罪。构成单位行贿罪的直接主管人员和其他直接责任人员，将面临五年以下有期徒刑或者拘役的刑事责任（需要说明的是，如系自然人构成行贿罪，起刑点最低可至1万元，法定刑最高可达无期徒刑）。

2020年以来，在最高人民检察院的推动和部署下，部分地区的检察机关对刑事合规制度先行先试。2021年3月8日，最高人民检察院将推动涉案企业刑事合规管理作为工作亮点向全国人民代表大会报告，随后，最高人民检察院决定在原有基础上扩大刑事合规试点地区。2021年6月3日，最高人民检察院等九部门联合印发了《关于建立健全涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》，将刑事合规的政策逐步法律化、规范化。

我们认为，参照国外既往的刑事合规立法及实践经验，单位行贿犯罪可能成为我国刑事合规适用的重要罪名。笔者在参加相关刑事合规论坛及授课时提到过，刑事合规对于企业而言将会成为重要的法律激励措施，上述所称的《关于建立健全涉案企业合规第三方监督评估机制的指导意见（试行）》第十四条亦有明确规定：“人民检察院在办理涉企犯罪案件过程中，应当将第三方组织合规考察书面报告、涉案企业合规计划、定期书面报告等合规材料，作为依法作出批准或者不批准逮捕、起诉或者不起诉以及是否变更强制措施等决定、提出量刑建议或者检察建议、检察意见的重要参考。”据此，民营企业在经营过程中涉嫌犯罪的，提前布局进行刑事合规，或者在进入刑事诉讼程序后承诺并实际践行刑事合规的，会享受相应的刑事诉讼利益，包括不予逮捕、不予起诉、变更为非羁押强制措施、较为轻缓的量刑建议等。

上述构想在《受贿行贿一起查意见》中也有充足的政策依据。《受贿行贿一起查意见》中强调，纪检监察机关和司法机关在严肃惩治行贿犯罪的同时，还要“充分保障涉案人员和企业合法的人身和财产权，保障企业合法经营”、“充分研判使用办案措施的后果，将采取措施对企业合法正常生产经营的影响降到最低”。因此，一方面，我们建议办案机关严格落实中央及各部委关于保护民营企业家的刑事政策，尤其是检察机关应当利用刑事合规试点的契机，积极推动、鼓励、引导符合条件的涉案企业进行刑事合规制度建设，并在对涉案企业刑事合规整改合格后，大胆地在程序和实体上作出不羁押、不起诉等轻缓化处理决定；另一方面，我们也建议有关民营企业及民营企业家，能够认清当下形势，未雨而绸缪，在专业律师的帮助和指导下，主动进行刑事合规体系建设，为企业行稳致远奠定坚实基础，也为可能到来的刑事风险提前“布局”、依法“降温”。

三、实践隐忧：查处行贿犯罪应当坚持法治思维

贿赂犯罪案件的特征在于直接证据的“一对一”，监察体制改革之后，作为证据收集环节的调查阶段具有“封闭式”的特征，被调查人无权聘请律师，导致部分监察机关的办案人员为了顺利查证案件，存在一些不规范甚至严重违法取证的手段，不仅严重侵害了被调查人的合法权益，同时也严重损害监察机关形象，严重损害法律权威，严重损害其他党员干部的法治信心。因此，反腐败斗争虽系政治任务，但办案机关尤其是监察机关也应秉持“法治思维”，只有在法治轨道上反腐败，才是长久的、稳固的反腐败。结合职务犯罪司法实践中的若干问题，我们认为：

第一，应当坚决避免趋利性执法司法。《受贿行贿一起查意见》中要求，检察机关和审判机关要对行贿犯罪“加大财产刑运用和执行力度”，“纪检监查机关、审判机关和检察机关要认真履行追赃挽损职责，尽力追缴非法获利。”根据上述规定，在办理行贿犯罪案件中，对于行贿犯罪中非法所得追缴、合法财产的罚处力度将会显著增加。但我们认为，办案机关在追缴非法获利时，应当保持审慎和谦抑的原则，不宜将行贿主体因行贿犯罪而产生的所有财产性收入均认定为“不正当财产性利益”而予以没收、追缴或者责令退赔。例如，某民营企业为获得重点项目承揽机会而向该项目主管领导行贿，并因此成功承揽项目。项目完工经验收合格后，该民营企业依照协议约定获取了工程款。对于上述工程款，是否全部认定为“不正当财产性利益”？我们认为，答案是否定的，办案机关应当将因项目施工而发生的人工、原材料、税费等合理成本予以扣除，仅将利润部分作为“非法获利”予以追缴。

第二，对合共犯原则上应当并案处理。如上所述，行贿与受贿在刑法理论上被称为“对合犯”，系较为紧密的共同犯罪的一种，甚至在某种程度上存在“一荣俱荣、一损俱损”的关系。我们注意到，司法实践中大量存在将该种共同犯罪的被告人分案处理的情形，甚至是将涉嫌受贿罪的被告人判决之后，再开庭审理涉嫌行贿罪的被告人。这种模式导致，前案已经判决、生效的情况下，后案的无罪辩护将会回天乏术。例如，国家工作人员甲收取乙的财物，并为乙谋取不正当利益，在数额达到追诉标准的情况下，甲构成受贿罪，乙构成行贿罪。实践中的常态是，被指控受贿罪的甲为争取较为轻缓的刑期选择认罪认罚，人民法院进而作出有罪判决。该种情形下，在后续审理乙被指控的行贿罪一案时，即使乙提出无罪辩解，人民法院采信的可能性也几乎为零，因为一旦乙的辩解成立，还会对已经生效的甲被认定受贿罪的生效裁判产生颠覆性影响，这往往是司法机关所竭力避免的。

况且，《人民检察院刑事诉讼规则》第四百零一条第二项规定，“人民法院生效裁判所确认并且未依审判监督程序重新审理的事实”，属于人民检察院不必提出证据证明的“免证事实”。故在上述案例中甲的受贿事实已被认定的情况下，公诉机关完全可以举出甲被认定受贿罪的判决书，据此直接证明乙向甲行贿事实的存在，这种情形下，针对乙被控行贿事实的审理几无实质意义。因此，如中央纪委国家监委等部门的“受贿行贿一起查”部署能够真正得以落实，我们认为，对于受贿犯罪与行贿犯罪在原则上应当根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百二十条规定之立法旨趣，予以并案处理，以保障当事人质证权等诉讼权利的行使，防止人民法院被其他案件的判决所“绑架”，更有利于推动庭审实质化。

第三，监察机关应当着力破除“口供依赖”。毋庸讳言的是，长期以来之所以形成“重受贿、轻行贿”的办案格局，主要是基于现实的无奈选择。因为一旦行贿犯罪被查处得过于严厉，将会不可避免地导致将行贿人推到受贿人阵营中。而贿赂犯罪案件的直接证据往往又只有行受贿双方的“口供”，一旦行贿人与受贿人中有一方坚持不认可贿送财物事实存在，该类案件即很难定谳，由此将会影响对受贿犯罪的打击力度和打击效果。因此，既然在当下要坚持和落实“行贿受贿一起打”，作为监察机关必须做好充分思想准备和业务准备，在查处受贿犯罪中着力摆脱对行贿人“证言”的过度依赖，并研究如何利用科技手段、互联网技术等方法收集固定证据，以确保在严厉追究行贿犯罪刑事责任的同时，对受贿犯罪的查处力度及证据质量不受过多影响。

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作者简介

周金才

北京德和衡律师事务所高级合伙人、北京德和衡总所管理主任，同时担任北京市律师协会商事犯罪预防与辩护专业委员会副主任、北京企业法治与发展研究会商事犯罪中心副主任。

周金才律师自1991年从事专职律师工作，在三十年的执业生涯中，承办了由最高人民法院、地方各级人民法院审理的逾千起各类案件，尤其擅长办理重大、疑难、复杂的刑事辩护、刑民交叉、刑事控告、刑事合规业务。周金才律师承办案件过程中，提出和践行“立体辩护”思路，众多案件取得了全案无罪、部分无罪、免予刑事处罚、实报实销、不起诉、终止侦查、变更强制措施等良好结果，以专业、敬业赢得了当事人及家属的认可，其中，部分案件在全国范围内产生较大影响，被中央电视台《今日说法》、地方电视台及《法制日报》、《北京青年报》、《澎湃新闻》、《红星新闻》等多家媒体予以报道、转载。

周金才律师承办的部分案件中，有河南省万客来有限公司董事长侯某某非法占用耕地、虚报注册资本、合同诈骗案（得到最高层领导关注，经三次辩护最终三罪皆无）；山东省德州市某公司董事长满某某先后被控合同诈骗、诈骗、骗取贷款、非法吸收公众存款案（历经四次辩护，全案无罪，获评2019年度全国十大无罪辩护经典案例）；山东某集团公司董事长刘某某巨额骗取贷款、职务侵占、挪用资金、非法吸收公众存款、非法持有弹药案（部分无罪）；全国劳动模范、辽宁省某集团公司董事长王某某骗取贷款案（实报实销）；中共河北省某市委书记系列巨额受贿案中张某某受贿案（公诉机关建议量刑14年，一审大幅度减轻处罚为9年）；北方某省牛某某等20人被控组织、领导、参加黑社会性质组织案（为第一被告人辩护，全案脱“黑”，部分罪名无罪）；内蒙古自治区金某某等12人被控恶势力案（为第一被告人辩护，二审开庭并全案改判）；北京某投资咨询公司总裁吴某某集资诈骗、非法吸收公众存款案（集资诈骗无罪，总刑期由原判16年减为7年）；北京某进出口公司股东张某某走私国家禁止进出口的货物、物品案（海关总署、原国家质检总局联合督办，当事人审前被取保候审，一审免予刑事处罚）。

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质控人简介

徐红亮

高级合伙人

刑事业务中心总监

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