【律师视点】周金才律师谈感情投资型受贿：警钟长鸣——勿将陷阱当馅饼

周金才

德衡律师集团合伙人

【律师按语】

礼尚往来需谨慎、“感情投资”法不容。正值年终岁尾，根据新华社本月22日电，中共中央办公厅、国务院办公厅近日印发《关于做好2018年元旦春节期间有限工作的通知》，其中强调，“持之以恒正风肃纪”，“严禁违规收送礼品、礼金、消费卡等”。从常理上看，人情往来在中国社会普遍存在也无可厚非，卢梭说过：“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中”，尤其是国家工作人员，在全面从严治党、遏制腐败的当下，更应警钟长鸣、不忘初心。在受贿案件中，行为人逢年过节收受他人的“慰问金”、“礼金”等“感情投资”财物的情形屡见不鲜。刑事诉讼中控辩双方对该部分数额能否认定为行为人的受贿数额也往往存在较大争议。原因在于，一方面，《刑法》第三百八十五条规定，国家工作人员收受他人财物构成受贿的，还必须满足“为他人谋取利益”的要件。而在“感情投资”中，与普通受贿罪不同，财物提供方在当时并无具体请托事项；但“感情投资”中若隐若现的权钱交易本质又使得公众对该种行为充满了惩罚的冲动。可以说，在这一问题上，刑法理论的适用性与普罗大众的法感情面临考验。关于收受他人“感情投资”能否认定为受贿犯罪，最高司法机关先后出台了两部规范性法律文件予以明确，其一为最高人民法院于2003年11月13日印发的《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称《座谈纪要》）；其二为2016年4月18日生效的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《两高解释》），上述两部文件，对“感情投资”款型的性质能否认定为受贿给出了不同的评价。

看点

一、馅饼：《座谈纪要》体现无罪精神

受贿罪中“为他人谋取利益”既属于客观构成要件要素，也属于主观的构成要件要素，换言之，无论是行为人在收受贿赂款时客观上已经为他人谋取了利益，还是行为人在收受贿赂款时主观上具有为他人谋取利益的故意，均能满足这一规定。《座谈纪要》对受贿罪中“为他人谋取利益”的认定吸收了上述学理解释，其中规定，“为他人谋取利益包括承诺、实施和实现三个阶段的行为。只要具有其中一个阶段的行为，如国家工作人员收受他人财物时，根据他人提出的具体请托事项，承诺为他人谋取利益的，就具备了为他人谋取利益的要件。明知他人有具体请托事项而收受其财物的，视为承诺为他人谋取利益。”

实践中，对于已经实现、实施为他人谋取利益的情形以及明确承诺为他人谋取利益的情形，较为容易认定。争议焦点往往在于“视为承诺为他人谋取利益”的情形能否认定，“感情投资”案件即属此类。根据上述规定，对于“视为承诺为他人谋取利益”的情形，要求行为人在收受财物时明知他人有“具体”的请托事项。因此，如严格坚持罪刑法定原则，对于“放长线、钓大鱼”的“感情投资”案件中，财物提供者并未明确“具体的请托事项”，故行为人也不可能明知他人有具体的请托事项，按照上述规定，这种情形下行为人即使收受了他人财物，也不能认定其满足“为他人谋取利益”的构成要件要素。换言之，根据《座谈纪要》中的规定，对于“感情投资”案件而言，由于行为人不属于“明知他人有具体请托事项而收受其财物的”，因此，不能认定其“视为承诺为他人谋取利益”，进而不满足受贿罪的构成要件要求。

《座谈纪要》中对“感情投资”案件所体现的无罪处理精神，在司法实践中广为接受并采纳，相关指导案例亦对此予以确认。比如，最高人民法院刑一庭至刑五庭主办的《刑事审判参考》第29集第218号指导案例中，针对被告人姜杰在春节收受下级单位的“慰问金”的行为，人民法院认为因其不具有为下级单位谋取利益的主观故意，故所收受的“慰问金”不应计入受贿数额。在对该案进行解析的论述中，作者指出：“在社会生活中，下级单位逢年过节期间出于不同的目的，以给上级单位及其工作人员发放所谓‘奖金’、‘福利’、‘慰问金’等名义送钱送物的情况较为普遍。收受钱物的一方是否构成受贿？对此，应当区分不同情况，结合受贿犯罪的构成要件即是否具有为他人谋取利益这一点来加以具体认定。仅仅出于人情往来，不具有为他人谋取利益的意图及行为，属于不正之风，应按一般的违纪处理，不应认定为受贿犯罪；如借逢年过节这些传统节日之机，明知他人有具体请托事项，或者根据他人提出的具体请托事项、承诺为他人谋取利益而收受他人财物的，则不管是单位还是个人，均应认定为受贿行为。”上述论证经最高人民法院刑二庭裴显鼎大法官审编予以收录，可见至少在当时，司法实践中权威观点仍然认为没有具体请托事项、未实际或者承诺为他人谋取利益或者不明知他人具有请托事项的，即使有收受他人财物的行为，因其不同时满足“为他人谋取利益”的构成要件，亦不足以认定为受贿的犯罪行为。

同在《刑事审判参考》第29集的第217号指导案例万国英受贿案、《刑事审判参考》第399号指导案例钱正德受贿案中，对于区分亲友间经济往来是正当馈赠还是受贿，作者给出了如下判断依据：（1）双方关系，根据双方之间有无经济往来及往来次数的多少，判断双方之间是否存在馈赠的基础。（2）经济往来的价款，结合当时当地的习俗和双方的友谊、感情状况，根据经济往来的价款的大小，区分是受贿还是馈赠。（3）往来的事由，如果授予方基于具体的请托事项给予国家工作人员财物，国家工作人员在接受财物前后有利用职务便利为对方谋取利益的行为的，一般应对双方认定为行贿、受贿的关系。” 从上述观点中同样可以看出，认定双方具有行贿、受贿关系的前提，仍然要求财物提供方基于“具体的请托事项”给予国家工作人员财物。

看点

二、陷阱：《两高解释》扩大入罪范围

中共十八大以来，新一代领导集体厉行反腐，从制度、立法、司法层面进一步加强对腐败现象的查处与打击力度。“法者，天下之仪也”，最高人民法院、最高人民检察院在中央“依法反腐”的战略背景之下，根据2015年11月1日起生效的《刑法修正案（九）》对贪污贿赂犯罪作出的修改，联合出台了《两高解释》，其中为“感情投资”认定受贿犯罪提供了规范上的依据。《两高解释》第十三条第二款规定，“国家工作人员索取、收受具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员的财物价值三万元以上，可能影响职权行使的，视为承诺为他人谋取利益。”根据上述规定，“可能影响职权行使”，是收受他人“感情投资”认定为受贿犯罪的实质条件，而“可能影响职权行使”的形式判断标准则为：（1）利益输送人系行为人具有上下级关系的下属或者具有行政管理关系的被管理人员；（2）利益输送的财物价值在三万元以上的。同时满足上述两个条件，行为人即被“视为承诺为他人谋取利益”，从而满足受贿罪中“为他人谋取利益”的构成要件要求。当然，其中可能存在的争议是，“利益输送的财物价值在三万元以上”的认定标准，是针对一个行贿人累计还是针对不同行贿人累计？我们认为，司法解释之所以设定三万元的数额门槛，其意义在于以此作为超出日常生活中人情往来的数额，可能影响公正行使职权。如果针对不同下属或者被管理人员进行累计，结果分散到某个送礼人那里数额会很小，并未超出日常人情往来的范围，按受贿认定会显得很不合理，设定3万元这个数额界限也就丧失了意义。因此，“利益输送的财物价值在三万元以上的”，应当是指针对同一财物提供者，其利益输送的数额累计在三万元以上的情形。

《两高解释》无疑扩展了对于“感情投资”案件认定为受贿罪犯的空间，司法实践中对此也已据法认定。如江西省上饶市中级人民法院于2017年8月31日作出的被告人张慎勇受贿案一审判决书中，对于辩护人所提“感情投资”不宜计入被告人受贿数额的辩护意见评判到：“经查，张某4是基于职务上下级关系,向其上级张慎勇送5万元，朱某1、李某1都是基于被告人的职务行为，感谢被告人的支持与关照分别送8万元和手表,因此被告人收受朱某1贿赂8万元、张某4贿赂5万元、李某1所送‘ROLEX’手表的行为符合借人情往来之名行权钱交易之实的特征，依法构成受贿罪”，因此认定辩护意见不能成立。

看点

三、效力：溯及既往属于“刑法突袭”

从上述介绍看，收受他人的“感情投资”能否认定为受贿犯罪，经历了一个规范上的转变。即在2016年4月18日之前，作为准司法解释的《座谈纪要》体现出了无罪的精神；而2016年4月18日生效的《两高解释》则将满足人身关系和数额条件的感情投资明确纳入贿赂犯罪的范围，从而使得罪刑法定原则在这一问题上存在一定程度的弱化。从实证法的角度来说，由此引发的问题是：《两高解释》所确立的规则对于该解释生效之前的行为是否有溯及力？

从形式上看，2001年12月17日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（以下简称《规定》）第一条指出，“司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释，自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间。”根据上述规定，无论司法解释是自发布之日起还是自规定之日起施行，其效力均适用于法律的整个施行期间。具体而言，由于受贿罪自1997年刑法修订后一直存在，关于受贿罪的司法解释，应当适用于1997年10月1日刑法修订后的整个期间，而不仅及于司法解释颁布或者生效之后的时期。对此，其背后的法理在于，司法解释只是对法律适用或者应用的具体解释，换言之，司法解释的规定本身就是刑法的应有之意，故其相对于刑法规定而言，并未创造出新的规则。也正是因为如此，《规定》第二条明确，对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。因此，如海南省第一中级人民法院（2016）琼96刑终287号刑事裁定书中对涉嫌受贿罪的被告人张光维的辩护人所提的新旧司法解释效力应当适用“从旧兼从轻”原则的辩护意见，不予采纳。

但从实质上看，虽然按照《最高人民法院关于司法解释工作的规定》第六条第一款规定，司法解释的形式分为“解释”、“规定、“批复”和“决定”四种，《座谈纪要》不在其中，因此不具有司法解释的效力，但是在我国的司法体制和司法实践中，《座谈纪要》毕竟是最高司法机关发布的规范性法律文件，对各级司法机关处理相关案件均具有实质上的指导作用和约束效力，在《两高解释》生效之前，实质上填补了“感情投资”处理权威意见的空白。因此，针对“感情投资”案件处理的问题，在《座谈纪要》与《两高解释》具有内在冲突的情形下，赋予《两高解释》对此类案件溯及既往的效力，对被追诉人而言，无疑相当于“刑法突袭”，有违罪刑法定原则的核心精神，存在对被追诉人权利戕害之嫌。哈耶克曾说，“法治意味着，政府除非实施众所周知的规则，否则不得对个人实施强制”，因此，如果赋予《两高解释》对“感情投资”案件处理的追溯力，即使这种追溯力更加全面地打击了隐蔽型受贿犯罪，那也只能是赢得了一场反腐的战役，却丢失了整个法治的战场。

看点

四、风险：廉洁自律不触刑法底线

笔者从事专业刑事辩护以来，办理了形形色色的职务犯罪案件，也接触了各种各样的当事人，风险防范和控制是他们最为关心的问题之一，但毋庸讳言的是，在反腐扩大化的特定时期内，廉洁自律或许是最足恃的底气。从应然角度来说，无论是《座谈纪要》还是《两高解释》都不属于基本法律，无权针对公民的人身自由（犯罪与刑罚）设立规则。但从我国当下的立法体例、司法实践现状来看，最高司法机关作出的司法解释及其他规范性法律文件在司法实践中当然地具有了直接效力。英国法哲学家边沁曾说，在一个法治的政府之下，善良公民的座右铭应当是“严格地服从，自由的批判”。对于《两高解释》中的相关规定，同样需要如此。当然，最高人民法院、最高人民检察院于2007年7月8日印发的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第九条规定，“国家工作人员收受请托人财物后及时退还或者上交的，不是受贿”，该条规定也为部分在收受他人贿赂款时心存犹豫后及时悔悟的国家工作人员，架起了一道“退却的金桥”。古人云：历览前贤国与家，成由勤俭破由奢。尤其是对于“感情投资”，千万不可再存有侥幸心理，（准）立法的变化，将在司法实践中催生新的犯罪类型，而如果继续误将陷阱当馅饼，一旦监察委员会将目光聚焦在自己身上，必将悔之晚矣，正所谓：人情往来莫越界，“非常感情”有毛病！

注：无讼阅读已同意刊发

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■ 作者简介

周金才律师，北京德和衡律师事务所合伙人。自1991年开始从事专职律师工作，在二十余年的律师生涯中，承办了由最高人民法院、地方各级人民法院审理的逾千件各类案件，曾为数十家企事业单位及个人提供专业法律服务，积累了丰富的法律实践经验，造就了深厚的法学理论功底。周金才律师所承办的各类案件均博得了当事人的一致好评，其中多起案件在国内外产生了较大影响，被中央电视台《今日说法》、地方电视台及《法制日报》、《北京青年报》、《百姓信报》等多家媒体予以报道，并作为经典案件得到国内顶级法学专家的点评，引起了众多观众和读者的广泛关注。

周金才律师承办的部分案件中，有河南省万客来有限责任公司董事长侯某某非法占用耕地、虚报注册资本、合同诈骗案（得到了中央最高层领导的关注，经三次辩护最终三罪皆无）；沈阳铁路局吉林铁路分局某公司经理张某某贪污再审案（缓刑）；河北省某市委书记系列巨额受贿案中张某某受贿案（公诉机关建议量刑14年，一审降格减轻处罚至9年）；某市委书记巨额受贿案中曹某受贿案（一审大幅减轻处罚）；中国石化工程建设有限公司乔某某受贿案辩护人；福建省龙岩市人大常委会副主任陈某某受贿案二审辩护人；天津市某房地产公司经理张某某非国家工作人员受贿案（无罪）；某证券公司固定收益部负责人于某非国家工作人员受贿案（公安部督办案件，办理中）；河北省某房地产公司董事长刘某某行贿案（无罪）；河北省张家口市王某某等三十六名被告人涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪、盗窃罪、故意伤害罪等十三个罪名的主犯王某某辩护人；福建省建国以来最大贩卖毒品犯罪集团中陈某某的二审辩护人；甘肃省酒泉市某公司总经理彦某某职务侵占案（不起诉）；北京某房地产公司总经理付某职务侵占案（办理中）；北京某公司总经理许某合同诈骗案（不起诉）；山东省德州市某公司董事长满某某合同诈骗、诈骗案（公诉机关指控8700余万元，一审判决全案指控不成立，改判轻罪骗取贷款；二审发回重审）；山东省某银行行长常某某合同诈骗案（涉案金额数千万元，目前已因检察机关不批准逮捕而变更为取保候审措施）；辽宁省本溪市某公司总经理何某合同诈骗案（无罪）；山东某化工集团董事长董某某诈骗一案担任二审、重审阶段辩护人（改判无罪）；北京某进出口公司许某某走私国家禁止进出口的货物、物品案（办理中，目前已取保候审）；南方某进出口公司申某某涉嫌走私珍贵动物制品案（涉案人数数十人，涉案象牙2000公斤，得到最高领导层批示，目前正在办理中）；全国五一劳动奖章获得者、辽宁省沈阳市某公司总经理汪某某涉嫌骗取贷款、票据承兑案（办理中）；某财富公司分公司经理申某某等非法吸收公众存款案（办理中）；河北省宣化市某公司总经理吴某某非法采矿案（实报实销）；湖北省武汉市陈某某等多人虚开发票案（涉嫌犯罪金额1.77亿余元，二审改判缓刑）；北京某旅游公司部门经理程某某骗取出入境证件案（缓刑）。

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