【律师视点】周金才 | 诉讼代表人难以有效确定：谁之过

周金才

德衡律师集团合伙人

【律师按语】单位犯罪中，作为被追诉的对象，单位具有诉讼权利能力，但是由于其作为法人或者非法人实体，不具有人身性，无法实际参与刑事诉讼，而只能依靠诉讼代表人代其行使诉讼权利。司法实践中，由于诉讼代表人难以确定或者确定的诉讼代表人拒绝出庭，常常导致刑事诉讼的“搁浅”。在笔者所承办的全国五一劳动奖章获得者、全国劳动模范王会琴涉嫌骗取贷款、票据承兑罪一案中，王会琴及其经营的公司实体上是否构成犯罪我们暂且不论，本文愿以此为基础仅就该案所出现的诉讼代表人问题稍作分析。

一、程序搁浅：司法机关进退维谷

被告人王会琴，系被告单位蒲兴集团法定代表人、主要负责人。本案经辽宁省L县人民检察院审查后认为，被告单位蒲兴集团涉嫌骗取贷款、票据承兑的犯罪事实清楚，证据确实、充分，被告人王会琴系单位犯罪中直接负责的主管人员。因此，应当以骗取贷款、票据承兑罪追究被告单位蒲兴集团、被告人王会琴的刑事责任。本案目前已由辽宁省L县人民检察院向辽宁省L县人民法院提起公诉。

辽宁省L县人民检察院的L县检公诉刑诉[2017]XXX号起诉书中，虽将蒲兴集团列为被告单位，但是并未在其后列明诉讼代表人的相关信息。《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》（以下简称“《刑事诉讼规则》”）第三百九十三条第一款、第二款第一项规定，人民检察院决定起诉的，应当制作起诉书。如果是单位犯罪，除应当写明犯罪单位的名称和组织机构代码、所在地址、联系方式，法定代表人之外，还应当列明诉讼代表人的姓名、职务、联系方式。简言之，对于单位犯罪，人民检察院决定起诉的，应当依法在制作的起诉书中列明被告单位诉讼代表人的相关信息。根据上述规定，人民检察院在对单位犯罪提起公诉时，确定诉讼代表人是必需的工作，辽宁省L县人民检察院未列明被告单位诉讼代表人而将本案径行提起公诉，显属违反上述规定。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》（以下简称“《刑事诉讼法解释》”）第二百七十八条规定，“人民法院受理单位犯罪案件，除依照本解释第一百八十条的有关规定进行审查外，还应当审查起诉书是否列明被告单位的名称、住所地、联系方式，法定代表人、主要负责人以及代表被告单位出庭的诉讼代表人的姓名、职务、联系方式。需要人民检察院补充材料的，应当通知人民检察院在三日内补送。”人民法院的受案审查部门本应根据上述规定，鉴于本案“需要人民检察院补充材料”，而通知人民检察院在三日内补送。但本案在未经人民检察院补充被告单位诉讼代表人信息的情况下，却由辽宁省L县人民法院予以受理。

更为棘手的是，由于人民检察院公诉部门和人民法院受案审查部门上述违反司法解释规定的不依法履职行为，本案目前仍然尚未确定诉讼代表人，导致人民法院至今无法送达包括不限于出庭通知书在内的诉讼文书，直接导致无法开庭审理本案，刑事诉讼程序遭遇“搁浅”，严重影响司法机关的权威和形象。

二、寻根问底：立法之过引发司法之殇

我国《刑事诉讼法》并未对单位犯罪的诉讼程序做出特殊规定，最高人民法院、最高人民检察院为解决司法实践中的现实问题，在《刑事诉讼法解释》及《刑事诉讼规则》中对单位犯罪的追诉和审理程序进行了一定程度的明确。从上述两部司法解释中关于单位犯罪追诉和审理程序规定内容来看，诉讼代表人制度在立法上即存在先天不足。

（一）诉讼代表人范围狭窄

《刑事诉讼法解释》第二百七十九条规定：“被告单位的诉讼代表人，应当是法定代表人或者主要负责人；法定代表人或者主要负责人被指控为单位犯罪直接负责的主管人员或者因客观原因无法出庭的，应当由被告单位委托其他负责人或者职工作为诉讼代表人。但是有关人员被指控为单位犯罪的其他直接责任人员或者知道案件情况、负有作证义务的除外。”

由此可见，最高人民法院基于利益冲突的考虑，将被告人排除在诉讼代表人范围之外，基于证人优先的原则，将负有作证义务的人排除在诉讼代表人范围之外。因此，被告单位的诉讼代表人选择的范围只能是剔除上述人员之外的下列四类人：1.被告单位的法定代表人；2.被告单位的主要负责人；3.被告单位的其他负责人；4.被告单位的职工。其中，应当以被告单位的法定代表人或者主要负责人作为诉讼代表人为原则，以被告单位其他相关人员作为诉讼代表人为例外。司法实践中，特别是被告单位法定代表人由主要负责人担任时，法定代表人或者主要负责人往往会被作为单位犯罪直接负责的主管人员而被追究刑事责任，因此不能再担任被告单位的诉讼代表人，只能由被告单位委托不属于被告人和证人的其他负责人或者职工作为诉讼代表人。

本案即是上述情形：被告人王会琴作为蒲兴集团的法定代表人和主要负责人，已被“指控为单位犯罪直接负责的主管人员”，因此被告单位的诉讼代表人只能由“被告单位委托其他负责人或者职工”担任。但在被告单位拒绝委托或者被告单位的“其他负责人或者职工”不愿意接受被告单位委托的情况下，司法解释并未规定后续的处理方式。因此，按照现行司法解释，单位犯罪的刑事诉讼程序能否顺利进行，在相当程度上依赖于被告单位及相关人员是否配合。一旦出现被告单位的适格人员基于各种主客观原因不愿意担任诉讼代表人的情况，诉讼代表人的确定便会出现障碍。这也是辽宁省L县人民检察院在制作起诉书时未按照规定列明被告单位诉讼代表人信息的根本原因。

（二）司法解释确定的人民检察院指定诉讼代表人有违法理

《刑事诉讼法解释》第二百八十条规定，“开庭审理单位犯罪案件，应当通知被告单位的诉讼代表人出庭；没有诉讼代表人参与诉讼的，应当要求人民检察院确定。”可见，单位犯罪的刑事诉讼程序中，人民检察院是最终确定诉讼代表人的唯一主体。

如上文所述，诉讼代表人制度设立的意义在于，当被告单位面临刑事指控时，诉讼代表人能够最大限度代表其利益参与刑事诉讼，提出被告单位无罪、罪轻的辩解意见，维护被告单位的合法权益。从刑事诉讼的基本构造上看，控辩审三方的关系是等腰三角形的形状，如下图所示：

可见，作为控方的人民检察院与作为辩方的被告单位之间的关系，主要是一种对立的关系，二者之间存在利益冲突。因此，由人民检察院为被告单位确定代表其利益的诉讼代表人，显然存在法理上的障碍，难以保证其确定的诉讼代表人能够最大限度地维护被告单位的合法权益。

（三）诉讼代表人出庭制度缺乏保障

即使在人民检察院起诉和人民法院受理过程中，勉强确定诉讼代表人，诉讼代表人问题也并非一劳永逸得到解决。诉讼代表人不属于被告人，不能对其采取刑事强制措施，开庭审理之前，人民法院只能依靠向其送达出庭通知书的形式通知其按照开庭时间出席法庭。

问题在于，实践中部分诉讼代表人可能囿于传统观念，认为如自己作为被告单位的诉讼代表人，坐在法庭的被告席上，将会被家人、亲属或者朋友等社会关系人群误解为被告人甚至是犯罪分子，使其社会评价明显降低，故多不愿意作为诉讼代表人参加刑事诉讼。而依照《刑事诉讼法解释》第二百八十条第二款的规定，以被告单位的法定代表人或者主要负责人身份担任诉讼代表人，无正当理由拒不出庭的，人民法院可以拘传其到庭，但是诉讼代表人系被告单位的其他人员的，人民法院只能要求人民检察院另行确定诉讼代表人出庭，而不再具有拘传其到庭的权力。换言之，即使人民检察院勉强从被告单位的其他负责人或者职工中确定诉讼代表人，如该诉讼代表人庭审时拒绝出席法庭，由于法律和司法解释并未规定对其的制裁措施和强制手段，庭审仍然无法推进，刑事诉讼极有可能再次遭遇“搁浅”，诉讼代表人仍不能称之为有效确定。

三、得窥门径：司法能动保障法律活力

立法的缺陷通过完善立法的方式予以补证自然是最为直接的方式，但却不必然是最佳方式。美国法学家伯尔曼曾经说过，“法律必须被信仰，否则它将形同虚设”。因此，在法教义学的视野中，法规范的缺陷，是立法者的有意为之，司法者只能根据现有规定在法律价值的指引下适用法律。因此，实践中单位犯罪的刑事诉讼程序因为诉讼代表人而产生的被动局面，司法者也应承担一定的责任。我国当下的刑事诉讼中，审前阶段羁押措施的过度使用，使得犯罪嫌疑人、被告人对司法机关存在抵触心理，从而没有动力积极配合司法机关有效确定诉讼代表人。

实践中，司法机关处理这一问题的方式主要有二。第一，对单位负责人“晓以利害”：一方面，以可能追查其单位或者个人存在的其他违法犯罪行为作为“提醒”，要求其配合司法机关确定诉讼代表人；另一方面，以建议人民法院或者酌情考虑从宽处理作为条件与单位负责人进行“诉辩交易”。第二，请求辩护人或者被告人家属予以配合，共同推进刑事诉讼程序继续进行。本案进入审判阶段后，辽宁省L县人民法院要求笔者协助司法机关确定被告单位的诉讼代表人。但事实上，由于蒲兴集团“其他负责人或者职工”受到传统观念的影响较为严重，本案诉讼代表人的有效确定，不仅需要笔者以辩护人的身份与司法机关共同做被告人王会琴的工作，更需要王会琴走出看守所来做蒲兴集团相关员工的工作。而王会琴目前处于被羁押状态，无法点对点、面对面地与蒲兴集团相关适格人员沟通协调，不具备有效解决本案目前存在庭审障碍的前提条件。

鉴于本案目前的情况，笔者大胆预测，由于确定诉讼代表人系人民检察院的义务，辽宁省L县人民法院可能会将案件退回辽宁省L县人民检察院，而辽宁省L县人民检察院为了规避诉讼代表人确定不能的责任，可能会变更起诉，仅以自然人犯罪将本案重新诉至法院。笔者希望借此提醒办案机关的是：包括书证、证人证言、被告人供述与辩解及鉴定意见的在卷证据均能证明，即使涉嫌犯罪，本案也完全符合单位犯罪的条件，辽宁省L县人民检察院的L县检公诉刑诉[2017]XXX号起诉书对此亦已认可。如辽宁省L县人民检察院仅以自然人犯罪将本案提起公诉，必定触及《刑事诉讼法》第一百六十八条第二项、《刑事诉讼规则》三百六十三条第七项规定的“遗漏其他应当追究刑事责任的人”的底线，属于以程序法架空实体法中的单位犯罪规定，不仅可能会放纵单位犯罪，更可能导致被告人罪刑不均衡的后果。因此，如辽宁省L县人民检察院为逃避确定诉讼代表人的法定职责变更起诉，仅以自然人犯罪将本案提起公诉，显然有渎职的嫌疑，且本案已经多家媒体关注，如今辽宁省L县人民检察院未依法确定诉讼代表人之错在前，如又有故意剔除被告单位之错在后，怕是要贻笑大方，不仅可能成为媒体关注的新一个热点事件，还有可能铸成无法挽回的被动局面。

兵无常势，水无常形。立法的缺憾难以根本杜绝，因案制宜或许才是法律的活力所在，司法能动大概也是法治所需的合力之一，立法的修修补补，永远是扬汤止沸，只有我们的司法者能够秉持公义，结合个案具体情况，充分运用原则性与灵活性相结合的办案智慧，才能真正有效应对司法实践中不期而至又形形色色的问题。毕竟，正如霍姆斯所言，“法律的生命不在于逻辑，而在于经验” （The life of law doesn't lie in logic, but in experience）。

四、拭目以待：力求取保以解困境

由于本案此前已经引起部分媒体的关注，如今刑事诉讼程序的搁浅引起了更为广泛的关注。近日，有多家知名媒体对本案的进展向笔者表达了关切，但均被笔者予以婉拒。另外，笔者已依照《刑事诉讼法》第三十五条、第六十五条第一款第二项、第九十五条的规定向人民法院以邮寄方式书面申请对被告人王会琴变更强制措施为取保候审，并从被告人王会琴符合法定取保候审条件、对王会琴取保候审有利于其协调担保单位以及自行筹集资金偿还涉案银行的信贷资金、对王会琴取保候审有利于其协调有关人员有效确定诉讼代表人等角度当面向辽宁省L县人民法院的承办法官陈述意见。应当说，对被告人王会琴变更为取保候审措施是目前解决本案诉讼代表人问题的最好方式，笔者也已经并正在继续积极地以电话、当面陈述等形式与人民法院、人民检察院共同协商这一问题的解决方式，以期能够在最大限度维护被告人王会琴合法权益的同时，协助人民法院推进本案刑事诉讼，以免继续维持并加剧程序“搁浅”的被动局面。“受审时间不被无故拖延”，是《公民权利和政治权利国际公约》确定的被刑事指控者所应享有的最低限度的保障，中国目前虽未批准加入，但早在1998年10月5日即已签署该公约。笔者相信，辽宁省L县人民法院、辽宁省L县人民检察院一定会在各方的共同努力之下，依照法律、运用智慧在法定期限内尽快妥善处理和解决这一棘手问题。毕竟，“正义不仅要实现，还要以人们看得见的形式实现”，如刑事诉讼程序无法顺利进行，正义的实现必然沦为奢谈，法治的构象也只能留在纸面。我们，拭目以待。

注：图片来源于网络。

或许您还想看

■ 作者简介

周金才律师，北京德和衡律师事务所合伙人，北京德和衡律师事务所CBD办公室执行主任。自1991年开始从事专职律师工作，在二十余年的律师生涯中，承办了由最高人民法院、地方各级人民法院审理的逾千件各类案件，曾为数十家企事业单位及个人提供专业法律服务，积累了丰富的法律实践经验，造就了深厚的法学理论功底。周金才律师所承办的各类案件均博得了当事人的一致好评，其中多起案件在国内外产生了较大影响，被中央电视台《今日说法》、地方电视台及《法制日报》、《北京青年报》、《百姓信报》等多家媒体予以报道，并作为经典案件得到国内顶级法学专家的点评，引起了众多观众和读者的广泛关注。

周金才律师承办的部分案件中，有河南省万客来有限责任公司董事长侯某某非法占用耕地、虚报注册资本、合同诈骗案（得到了中央最高层领导的关注，经三次辩护最终三罪皆无）；沈阳铁路局吉林铁路分局某公司经理张某某贪污再审案（缓刑）；河北省某市委书记系列巨额受贿案中张某某受贿案（公诉机关建议量刑14年，一审降格减轻处罚至9年）；某市委书记巨额受贿案中曹某受贿案（一审大幅减轻处罚）；中国石化工程建设有限公司乔某某受贿案辩护人；福建省龙岩市人大常委会副主任陈某某受贿案二审辩护人；天津市某房地产公司经理张某某非国家工作人员受贿案（无罪）；河北省某房地产公司董事长刘某某行贿案（无罪）；河北省张家口市王某某等三十六名被告人涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪、盗窃罪、故意伤害罪等十三个罪名的主犯王某某辩护人；福建省建国以来最大贩卖毒品犯罪集团中陈某某的二审辩护人；甘肃省酒泉市某公司总经理彦某某职务侵占案（不起诉）；北京某公司总经理许某合同诈骗案（不起诉）；山东省德州市某公司董事长满某某合同诈骗、诈骗案（公诉机关指控8700余万元，一审判决全案指控不成立，改判轻罪骗取贷款；二审发回重审）；山东省某银行行长常某某合同诈骗案（涉案金额数千万元，目前已因检察机关不批准逮捕而变更为取保候审措施）；辽宁省本溪市某公司总经理何某合同诈骗案（无罪）；山东某化工集团董事长董某某诈骗一案担任二审、重审阶段辩护人（改判无罪）；北京某进出口公司许某某走私国家禁止进出口的货物、物品案（办理中，目前已取保候审）；南方某进出口公司申某某涉嫌走私珍贵动物制品案（涉案人数数十人，涉案象牙2000公斤，得到最高领导层批示，目前正在办理中）；全国五一劳动奖章获得者、辽宁省沈阳市某公司总经理王某某涉嫌骗取贷款、票据承兑案（办理中）；某财富公司分公司经理申某某等非法吸收公众存款案（办理中）；河北省宣化市某公司总经理吴某某非法采矿案（实报实销）；湖北省武汉市陈某某等多人虚开发票案（涉嫌犯罪金额1.77亿余元，二审改判缓刑）；北京某旅游公司部门经理程某某骗取出入境证件案（缓刑）。

■ 联系方式

手机：[phone]

邮箱：[e-mail]

✦本文仅代表作者观点，如需转载、节选，请在文首注明作者及来源。