【律师视点】周金才：“老鼠仓”案件认定进入“电子证据新时代” ——首例零口供“老鼠仓”案件宣判

周金才

德衡律师集团合伙人

【律师按语】据证券时报报道，近日重庆市一中院对王某等利用未公开信息交易案作出一审判决，各被告人均获实刑。由于该案系全国首例零口供定罪的“老鼠仓”案件，引起了金融界和法律界的广泛关注。近年来，“老鼠仓”案件不断进入公众视野，从原长城基金经理韩刚利用未公开信息交易案宣告首例国内基金从业人员因从事“老鼠仓”交易被追究刑事责任，到原交银施罗德基金公司投资总监李旭利利用未公开信息交易案因辩护人首次在该类型案件中作无罪辩护引起业界关注，再到原博时基金管理有限公司旗下博时精选股票证券投资基金经理马乐利用未公开信息交易案，更是因法律适用问题，引起检方层层抗诉，直至最高人民检察院向最高人民法院提起抗诉而产生轰动，“老鼠仓”案件似乎自带主角光环，每次现身总能夺人耳目。美国法学家庞德说：“民众对权利和审判漠不关心的态度对法律来说，是一个坏兆头。”从这个层面上讲，金融界和法律界对于“老鼠仓”案件审理的关注，是一个成熟的法治社会的起点。

一、什么是“老鼠仓”案件

“老鼠仓”，一般认为来自于英文的“Rat Trading”，是指能够掌握大量机构资金的投资人，在获知情报后，自己先用个人资金买入相关股票，待公有资金拉升到高位后个人仓位率先卖出获利的行为。在刑法领域，“老鼠仓”行为对应的罪名为利用未公开信息交易罪，该罪系《刑法修正案（七）》新增罪名。按照《刑法》第一百八十条第四款的规定，该罪是指证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的行为。

从中国裁判文书网上以“利用未公开信息交易罪”为案由检索相关裁判文书，只有31例，其中还有大量的管辖决定文书，从绝对数量上看，经过刑事审判的“老鼠仓”案件并不多见。但是根据北京市人民检察院第二分院2018年4月25日发布的《证券犯罪检察白皮书》中的数据，至少在该院承办案件范围内，“老鼠仓”案件占据被查处金融犯罪的90%，在数量上占据相对优势。且可以预见的是，在“防范和化解金融风险”的大环境之下，在“严厉打击证券、期货市场犯罪”的刑事政策之下，“老鼠仓”案件的犯罪黑数将会被压缩，被立案侦查的“老鼠仓”案件将会出现大幅度增长。

二、“零口供”认定“老鼠仓”案件说明什么

“零口供”案件，即犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼过程中坚持作无罪辩解的案件。长期以来，犯罪嫌疑人、被告人的供述与辩解（即“口供”）一直是我国刑事诉讼体系的“证据之王”，也正是因为如此，早年间的刑事侦查过程中，为了取得犯罪嫌疑人的认罪供述，刑讯逼供现象层出不穷，我们近年来看到的被平反的冤假错案，几乎无一例外存在严重的刑讯逼供。近年来，办案文明程度不断提升，现行《刑事诉讼法》也重申了重证据、重调查研究、不轻信口供的原则，《刑事诉讼法》第五十三条第一款规定，对一切案件的处理，都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。上述规定，解放了“口供”在刑事诉讼中的地位，也从立法层面为“零口供”指控和认定“老鼠仓”案件提供了基础。从这个角度上说，“零口供”认定犯罪，并不仅见于“老鼠仓”案件，诸如走私犯罪案件、职务犯罪案件、毒品犯罪案件等犯罪类型中更多地存在“零口供”认定犯罪的案例。

除了上述立法上的规定之外，由于当下社会，电子设备及互联网技术在日常工作和生活中运用频繁，海量数据信息随之产生。犯罪嫌疑人在实施犯罪行为时，也往往会在海量数据中留下痕迹，成为侦查机关的侦查线索以及检察机关指控、审判机关认定犯罪事实的证据。西南财经大学法学院杨继文博士于2018年2月6日在《检察日报》上刊文提出“证据法学研究进入电子证据新时代”。理论研究与实践发展相辅相成，实际上，近年来从事刑事实务工作的我们，也能热切地感受到，刑事司法也逐步进入了“电子证据的新时代”。通过检索到的利用未公开信息交易罪的裁判文书，我们可以清晰地看到，人民法院认定“老鼠仓”案件事实的核心证据中，电子证据及其衍生证据形态（如银行流水打印件、账户流水打印件等）占据了重要地位。如重庆市一中院作出一审判决的童汀、童学毅利用未公开信息交易案（（2016）渝01刑初63号刑事判决书）中，“数据光盘、提取笔录”证明被告人使用账号权限设置变更操作日志内容、管理基金指令下达及成交数据；相关人员的“证券账户交易情况、资金流水”证明相关账户股票交易及转入资金情况；相关人员“笔记本电脑登录证券、期货账户的界面截图”证明该台电脑的MAC地址以及登录账户网页记录；等等。又如深圳中院作出一审判决的马乐利用未公开信息交易案（（2014）深中法刑二初字第27号刑事判决书）中，“博时精选股票交易流水，涉案三个证券账户交易流水”证明涉案三个账户“先于（1-5个交易日）、同期或稍晚于（1-2个交易日）买入与博时精选相同股票76只”，固定了案件主要事实。

北京市人民检察院第二分院发布的《白皮书》数据显示，由于以“老鼠仓”案件为代表的证券犯罪的基础环境是采用无纸化交易、电脑自动撮合成交以及集中托管的证券市场，使得在该院办理的证券犯罪案件中，有约50%的案件有IP地址和MAC地址等证据，有约17%的案件有网络通信记录等证据。侦查机关、司法机关借助客观、稳定、隐蔽的电子数据，对客观事实的认定将更加自信而准确。本案作为全国首例零口供认定“老鼠仓”案犯罪成立的案件，也宣告司法实务在“老鼠仓”案件的办理过程中对于《刑事诉讼法》第五十三条第一款的接纳。“老鼠仓”案件等新型案件的证据审查采纳，不再受到传统犯罪证据核心证据种类（即物证、书证及言词证据）的制约，电子证据以一种相对独立的地位，成为证明案件核心事实的关键证据，换言之，“老鼠仓”案件认定进入了“电子证据的新时代”。

三、“电子证据新时代”的律师应对

电子证据，在现行《刑事诉讼法》中被规定为“电子数据”，是证明力极强的客观证据，甚至可以作为指控犯罪的钢鞭证据。面对如此“核弹”级的指控证据，作为辩护律师，必须充分掌握具体规定，并娴熟运用于质证之中。《刑事诉讼法》第四十八条第二款第（八）项将电子数据确立为法定证据种类之一，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十三条、第九十四条规定了电子数据的审查及采纳。除此之外，2016年10月1日生效的《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》（法发[2016]22号，下称《电子数据规定》）则对电子数据的收集提取作出严格规定，对电子数据的审查判断作出具体的细化规定。

（一）关于电子数据的关联性

《电子数据规定》第二十五条规定，认定犯罪嫌疑人、被告人的网络身份与现实身份的同一性，可以通过核查相关IP地址、网络活动记录、上网终端归属、相关证人证言以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等进行综合判断。认定犯罪嫌疑人、被告人与存储介质的关联性，可以通过核查相关证人证言以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解进行综合判断。

实践中，公诉机关往往以电子邮件往来、微信聊天记录等电子数据证明相关事实。但却忽视对被告人网络身份与现实身份同一性的证据的收集。如笔者承办的徐某某涉嫌走私国家禁止进出口的货物一案中，公诉人举出徐某某与其他同案被告人的邮件往来记录，辩护人当庭指出公诉人未提供相关IP地址、网络活动记录、上网终端归属、相关证人证言及被告人供述等证据证明该邮件往来双方的网络身份与徐某某现实身份具有同一性，该证据与案件不具有关联性。

（二）关于电子数据的客观性

《电子数据规定》第二十二条规定，对电子数据的真实性进行判断，应当着重审查：1、是否移送原始存储介质，在原始存储介质无法封存、不便移动时，有无说明原因，并注明收集、提取过程及原始存储介质存放地点或者电子数据来源等情况；2、电子数据是否具有数字签名、数字证书等特殊标识；3、电子数据的收集、提取过程是否可以重现；4、电子数据如有增加、删除、修改等情形，是否附有说明；5、电子数据的完整性是否可以保证。其中，电子数据的完整性审查是其中的关键，《电子数据规定》第二十三条规定，对于电子数据完整性的审查，应当根据下列方法进行验证：（1）审查原始存储介质的扣押、封存状态；（2）审查电子数据的收集、提取过程，查看录像；（3）比对电子数据完整性校验值；（4）与备份的电子数据进行比较；（5）审查冻结后的访问操作日志；（6）其他方法。

同样在徐某某涉嫌走私国家禁止进出口的货物案中，笔者除上述对证据的关联性进行质证之外，还当庭指出公诉机关提供的电子数据不符合封存介质要求、未通过法定方式验证电子数据的完整性，该证据不具有客观性。

（三）关于电子数据的合法性

《电子数据规定》第二十四条规定，对于电子数据合法性的判断，应当着重审查：1、收集提取电子数据是否由二名以上侦查人员进行，取证方法是否符合相关技术标准；2、收集提取电子数据，是否附有笔录、清单，并经侦查人员、电子数据持有人（提供人）、见证人签名或者盖章，对于没有持有人（提供人）签名盖章的，是否注明原因，对电子数据的类别、文件格式等是否注明清楚；3、是否依照规定由符合条件的人员担任见证人，是否对相关活动进行录像；4、是否将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备，是否制作电子数据备份并对备份进行检查或者是否附有录像。

在上述徐某某涉嫌走私国家禁止进出口的货物案中，对于公诉机关出示的电子数据，笔者除对其关联性和客观性进行质证之外， 还着重发表了在案电子数据不符合提取人数的要求、不符合笔录要求、不符合见证人要求、不符合录像要求等，严重背离合法性的要求。

埃尔金曾说：“力求使实质的、形式的和程序的考虑相互平衡，是法治的核心任务。”在徐某某案中，我们充分从证据、程序、实体等角度坚持进行无罪辩护。徐某某的“零口供”，以及作为核心证据的电子数据漏洞百出，让我们在庭审实质化的大背景之下充分发表了包括不限于上述内容的质证意见和辩护意见，公诉人当庭未能作出答辩意见，庭审一度成为辩护人的“独角戏”。虽然本案的一审判决尚未作出，但是我们相信，庭审过程中辩护人发表的翔实、充分的质证意见，不仅对于被告人而言是一种心理上的支撑，同时也会对审判人员的证据采信产生深远影响。

（四）关于“被告人无辜的排除”

“电子证据新时代”的到来，为指控和认定犯罪成立提供了科技帮助。但与此同时，对于办理“老鼠仓”案件在内的“零口供”案件，除坚持其他证据足以形成完整证据链之外，还应当注意“被告人无辜的排除”。即在运用电子证据及其他在案证据对犯罪事实予以认定的同时，还应当排除被告人的无罪辩解，尤其是在运用客观行为推断被告人主观故意和主观目的时，务必贯彻“排除合理怀疑”的证明标准，对于得出结论不唯一的，应当按照存疑有利于被告人的原则作出认定。此处尤其需要注意的是，真正能够证明被告人主观故意的证据在于行为人所实施的客观行为，而非其不合理的解释或者没有举出反证。如果被告人的客观行为不足以推定其主观上具有犯罪故意，即使其没有做出合理解释或者举出反证，或其辩解存在不合理之处，亦不应认定其主观故意成立。

在徐某某走私国家禁止进出口的货物案中，公诉人针对辩护人的辩护意见答辩称，如果不认定各被告人具有走私的主观故意，则有若干不合理之处。公诉人的答辩意见在逻辑上就已经混淆了举证责任的承担主体，《刑事诉讼法》第四十九条规定，公诉案件中，证明被告人有罪的举证责任由人民检察院承担。如人民检察院提供证据不足以证明被告人犯罪成立、不足以排除被告人的无辜辩解，则系其未尽到举证责任，应当承担不利后果即诉讼之“不利益”，而不能因为所谓被告人的辩解存在不合理之处而认定被告人无辜辩解不成立。对于上述观点，最高人民法院刑一庭至刑五庭主办的《刑事审判参考》第110集收录的第1193号指导案例“圣德·阿美·强走私毒品案”中的裁判要旨予以认可并警醒地方司法机关，“对这一点应当高度重视”。

四、时代在进步，法治亦前行

我们注意到，2017年的全国人民代表大会上，最高人民检察院原检察长曹建明在向大会做工作报告时坦承：在检察工作中存在的突出问题之一即为，“队伍专业化水平不够高，办理高科技犯罪、金融犯罪、涉众型经济犯罪等能力有待提升。”2018年的全国人民代表大会上，最高人民检察院原检察长曹建明再次指出，检察工作的不足和面临的困难包括，“检察队伍素质能力还不能完全适应新时代要求，金融、知识产权、生态环境、信息网络等专业人才缺乏”。上述案件中，除案涉背景知识较为专业之外，也因案件中存在大量电子数据的收集提取与审查判断，而使相关案件区别于传统类型案件具有较强专业性。为此，上海、北京等地已经陆续成立了专门的金融犯罪检控机关，在“电子证据新时代”，侦查机关、检察机关已经在逐步提升认识并切实努力进步。

电子证据在刑事诉讼中的强势崛起，不仅考验着司法机关的队伍专业化建设，对律师队伍而言，这同样是一个需要深耕的领域，是一个需要研究的课题。D.N.辛哈说过：“一位优秀律师的素质就是勇气，优秀律师所具有的这种勇气并不是出自盲目和莽撞，而是来自深刻的知识和品格的正直。”新时代，需要有新思维、新知识，在 “电子证据新时代”来临时，作为辩护律师，我们是否做好了最大限度维护当事人合法权益的充足准备？

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■ 作者简介

周金才律师，北京德和衡律师事务所合伙人。自1991年开始从事专职律师工作，在二十余年的律师生涯中，承办了由最高人民法院、地方各级人民法院审理的逾千件各类案件，曾为数十家企事业单位及个人提供专业法律服务，积累了丰富的法律实践经验，造就了深厚的法学理论功底。周金才律师所承办的各类案件均博得了当事人的一致好评，其中多起案件在国内外产生了较大影响，被中央电视台《今日说法》、地方电视台及《法制日报》、《北京青年报》、《百姓信报》等多家媒体予以报道，并作为经典案件得到国内顶级法学专家的点评，引起了众多观众和读者的广泛关注。

周金才律师承办的部分案件中，有河南省万客来有限责任公司董事长侯某某非法占用耕地、虚报注册资本、合同诈骗案（得到了中央最高层领导的关注，经三次辩护最终三罪皆无）；沈阳铁路局吉林铁路分局某公司经理张某某贪污再审案（缓刑）；河北省某市委书记系列巨额受贿案中张某某受贿案（公诉机关建议量刑14年，一审降格减轻处罚至9年）；某市委书记巨额受贿案中曹某受贿案（一审大幅减轻处罚）；中国石化工程建设有限公司乔某某受贿案辩护人；福建省龙岩市人大常委会副主任陈某某受贿案二审辩护人；天津市某房地产公司经理张某某非国家工作人员受贿案（无罪）；某证券公司固定收益部负责人于某非国家工作人员受贿案（公安部督办案件，办理中）；河北省某房地产公司董事长刘某某行贿案（无罪）；河北省张家口市王某某等三十六名被告人涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪、盗窃罪、故意伤害罪等十三个罪名的主犯王某某辩护人；福建省建国以来最大贩卖毒品犯罪集团中陈某某的二审辩护人；甘肃省酒泉市某公司总经理彦某某职务侵占案（不起诉）；北京某房地产公司总经理付某职务侵占案（办理中）；北京某公司总经理许某合同诈骗案（不起诉）；山东省德州市某公司董事长满某某合同诈骗、诈骗案（公诉机关指控8700余万元，一审判决全案指控不成立，改判轻罪骗取贷款；二审发回重审）；山东省某银行行长常某某合同诈骗案（涉案金额数千万元，目前已因检察机关不批准逮捕而变更为取保候审措施）；辽宁省本溪市某公司总经理何某合同诈骗案（无罪）；山东某化工集团董事长董某某诈骗一案担任二审、重审阶段辩护人（改判无罪）；北京某进出口公司许某某走私国家禁止进出口的货物、物品案（办理中，目前已取保候审）；北方某公司高管吴某某涉嫌走私普通货物案（办理中）；南方某公司法定代表人李某某涉嫌走私普通货物案（办理中）；全国五一劳动奖章获得者、辽宁省沈阳市某公司总经理汪某某涉嫌骗取贷款、票据承兑案（办理中）；南方某集团董事长张某某涉嫌骗取贷款等系列案件（指控多个罪名，办理中）；某财富公司分公司经理申某某等非法吸收公众存款案（办理中）；河北省宣化市某公司总经理吴某某非法采矿案（实报实销）；湖北省武汉市陈某某等多人虚开发票案（涉嫌犯罪金额1.77亿余元，二审改判缓刑）；北京某旅游公司部门经理程某某骗取出入境证件案（缓刑）。

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