【律师视点】周金才：监察体制改革背景下职务犯罪案件的罪轻辩护实务——以本人近年来亲办若干案例为基础

周金才

德衡律师集团高级合伙人

律师按语

《左传》有言：“国家之败，由官邪也；官之失德，宠赂章也。”侵害党和政府公信力的职务犯罪历来是刑法打击的重点，尤其是党的十八大以来，各级纪检监察机关在党委领导下更是挟雷霆之势铁腕反腐。2018年3月20日《监察法》的生效，标志着职务犯罪案件办理的新模式在全国范围内正式铺开。闲云潭影，物换星移，在监察体制改革之后的三年中，笔者带领团队办理了一批职务犯罪案件，涉及领域分布在党政机关、国有企业、事业单位、政法队伍，根据案件不同情况，无罪辩护者有之，罪轻辩护者亦有之，从已收获判决来看，均实现了有效辩护，有力维护了当事人合法权益。鉴于此，笔者不揣鄙陋，在剖析当下职务犯罪案件司法现状的基础上，结合近年来亲办案件，就占据主流选择的罪轻辩护（含部分无罪辩护）实务经验进行总结，祈请方家指正。

一、无罪空间逼仄

职务犯罪案件的司法现状

职务犯罪案件的辩护历来是刑事业务中的“硬骨头”，非有扎实的专业、丰富的经验、敏锐的判断无法担纲此类案件的辩护工作。监察体制改革之后，职务犯罪案件的辩护难度有增无减，我们可从以下三个角度对此类案件的司法现状进行解构：

（一）实践监督执纪“四种形态”，移送司法机关更为慎重

即使是法律专业人士也容易陷入误区，认为监察体制改革之后，查处和追究刑事责任的职务犯罪案件数量应有大幅提升，但以司法数据观之却并非如此。最高人民检察院历年工作报告显示，2013-2017年全国各级检察机关每年立案侦查的涉嫌职务犯罪人数远远高于2018-2020年每年受理各级监察委移送的涉嫌职务犯罪人数。即使考虑到，上述监察体制改革前后检察机关立案侦查的人数与受理监委移送的职务犯罪人数统计口径存在区别，但监察体制改革之后，进入司法程序的职务犯罪嫌疑人数呈现出明显下降趋势，已经无可争议。这一现象本身即可说明，监察机关在决定立案查处并将涉嫌职务犯罪的被调查人移送司法机关处理时，已经适当限制了“流量的阀门”，从源头上采取一种更加稳慎、更加注重办案质量的态度。

（二）证据体系相对较为规范，细节瑕疵无法影响事实认定

以占据职务犯罪案件较大比例的贿赂犯罪案件为例，其据以定罪的核心证据体系较为简单，即受贿人与行贿人双方的“口供”。与《刑事诉讼法》规定刑事拘留或者逮捕后应当在24小时之内进行讯问以防止错拘错捕不同，《监察法》对于监察机关留置被调查人之后的讯问并未作出时间要求，实践中的常态也是，被调查人被留置之初所做的无罪辩解并不会形成讯问笔录，监察机关有权直到被调查人“如实交代”后再开始法律意义上的讯问并形成有罪笔录。此外，监察机关的调查阶段不属于刑事诉讼程序，作为私权利代表的律师无权介入，导致被调查人的合法权利即使遭受侵犯也无有效救济途径。因此，案件一旦调查终结移送司法机关，呈现在辩护律师面前的卷宗往往是较为规范的，具体表现为，关于贿送财物的时间、地点、数额、包装、特征以及请托事项等，相关言辞证据均能够相互印证。即使上述部分要素在细节上存在矛盾，也会被认为属于案件瑕疵予以消化处理，实践中很难影响案件事实的认定。

（三）“监察中心主义”态势明显，司法审查职能相对弱化

2016年10月11日，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部联合印发《关于推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的意见》，要求确保诉讼证据出示在法庭、案件事实查明在法庭、控辩意见发表在法庭、裁判结果形成在法庭，努力构建“以审判为中心”的诉讼格局。但对于职务犯罪案件而言，当下的司法现状距离这一目标显然相对更为遥远。监察委员会由人民代表大会产生，在权力配置上与“一府两院”并驾齐驱，；同时其又以政治机关的自我定位，与党的纪律检查委员会合署办公，集行政监察、纪律检查和犯罪调查职权于一身，成为在各级党委领导下足以傲视其他公职单位及公职人员的庞然大物。实践中，审查、审理案件的司法人员，往往又是办理此案监察机关或其下级监察机关的监察对象，这种制度上的威胁对检察人员、审判人员而言也不得不予以考虑。因此，非法证据排除申请、调取证据申请，往往也并不会得到有效的积极反馈，作为庭审实质化重要衡量标准的证人出庭率在职务犯罪案件更是处于低位。部分地区甚至出现了若干明显违反办案规律的现象，以至于中央纪委国家监委案件审理室主任陈国猛曾在《中国纪检监察报》撰文指出，要坚决防止设定“‘零延期’‘零退查’‘零不诉’‘零上诉’等不切实际的工作目标”。可见，职务犯罪案件的司法实践中，监委居于绝对权威地位，司法机关对于监委已经认定的事实、数额、罪名、情节的审查职能相对弱化。

二、罪轻辩护门径

法定从宽情节的奋力争取

从整体意义上而言，职务犯罪案件仍然属于数额犯，以一般的受贿案件为例，根据2016年4月18日生效的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，其定罪量刑起点分别为3万、20万、300万。但时下许多受贿案件的数额远超300万元，在该类案件中，超出300万元以上的数额对于量刑所起到的“边际效应”微乎其微，被告人寻求从轻、减轻处罚的路径应仍主要依赖于法定的从宽处罚情节。对于职务犯罪案件而言，实践中法定的从宽处罚事由一般包括：自首（如河北省政协原副主席因自首被大幅度减轻处罚）、立功或者重大立功（如云南省原副省长沈培平因重大立功被从轻处罚）、犯罪未遂（如山西省委原书记赵正永因部分犯罪数额系未遂被从轻处罚）、如实供述且积极退赃（大部分职务犯罪案件被告人均具有这一情节）。上述法定从宽处罚情节中，犯罪未遂、如实供述、积极退赃在实践中较易认定，但有关于自首和立功的情节，往往需要辩护律师予以积极争取。

（一）“纷繁错乱”的自首：释法说理后终获实效

根据《刑法》第67条第一款规定，自动投案+如实供述主要犯罪事实，即构成自首。实践中，关于职务犯罪案件自首情节的认定争议主要在“自动投案”这一要件是否齐备，再具体而言，被调查人经监察机关电话传唤后前往办案地点或者指定地点的，能否认定为“自动投案”？

这一问题在普通刑事案件中早已达成共识，《刑事审判参考》第354号指导案例也明确，犯罪嫌疑人经侦查机关电话传唤到案后如实供述主要犯罪事实的，应当认定为自首。但职务犯罪案件中，调查机关、司法机关往往只认可最为狭义的“自动投案”，而对于监察机关已经掌握职务犯罪线索后电话通知到案的，排除在“自动投案”范围之外。如北京市海淀区人民法院审理的虞宏受贿案（案号：（2016）京0108刑初29号）、四川省成都市中级人民法院审理的杨光受贿案（案号：（2017）川01刑初4号），上述两起案件中，人民法院对于辩护方提出的自首意见不予支持的理由均是，被告人到案前，办案机关已经掌握其涉嫌职务犯罪的线索，故不属于自动投案，进而不能成立自首。

我们认为，上述裁判观点不仅没有任何法律依据，且显然混淆了一般自首与特殊自首的区别。我们团队办理的汪某贪污、挪用公款罪一案、付某受贿罪一案中均遇到了上述问题，其二人均明知办案机关通知到案的原因系自己涉嫌职务犯罪，而主动前往办案机关指定地点，但办案机关却未认定他们构成自动投案，尤其是在汪某案中，监察机关的《情况说明》更是明确指出汪某“无自首情节”。我们以辩护人身份介入上述两案后，经会见当事人并详细阅卷，将为被告人争取自首情节确定为主要辩护方向，并通过以下角度释法说理：

1.办案机关是否已经掌握被调查人、犯罪嫌疑人涉嫌犯罪线索，对于特殊自首的认定有所影响，但对于一般自首而言并无意义。尤其是，“自动投案”要件考察的是被调查人、犯罪嫌疑人到案的主动性与自愿性，根据自首制度设计目的，只要被调查人在有能力、有时间、有机会逃匿的情况下，自愿选择将自己置于司法机关控制之下的，均应认定其归案方式具有主动性与自愿性。

2.通过《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的制定背景可知，最高司法机关只是在此前职务犯罪案件自首认定过于宽泛的情况下，通过该司法解释将其与普通刑事案件中自首认定标准“拉平”，而非更进一步限制职务犯罪案件中自首成立的范围。

3.中央纪委国家监委官方网站于2020年5月6日发布文章《经监察机关通知到案是自动投案吗》、于2020年8月12日发布文章《党员领导干部受贿后退回部分贿赂款，受贿数额怎样认定》，该两篇文章中均明确：在职务犯罪案件办理中，对于经监察机关电话、口头传唤，被调查人知晓真实传唤缘由的情况下前往指定地点接受调查、传讯、谈话的 ，能够体现出其归案的主动性与自愿性，应视为“自动投案”。最高监察机关官方网站上刊载的上述文章观点，理应成为司法机关办理职务犯罪案件的重要参考依据。

对于上述形成确信的系统性观点，我们不仅在庭审过程中予以发表，且在庭后践行“立体辩护”的一贯思路，将辩护意见及其附件向监察机关、上级司法机关等多个部门提交。最终，付某受贿案被一审法院明确认定为自首，推翻了该院在先判例所确定的裁判规则，并以此为付某赢得了缓刑，使其免受牢狱之灾；汪某贪污、挪用公款案中，被告人虽未被明确认定为自首，但在其涉案金额200余万元，且被数罪并罚的情况下，人民法院仅判处其有期徒刑三年六个月，实现大幅度从轻处罚，客观上达到了认定“自首”的量刑效果。

（二）“欲给还休”的立功：据理力争后成功认定

为确保办案安全，在重大职务犯罪案件中，监察机关往往并不采取口头或者电话传唤方式通知被调查人到案，而是在经过批准并制定计划后直接实施抓捕，被调查人由此丧失“自动投案”的前提与可能性。基于此，立功（包括一般立功与重大立功）情节成为职务犯罪案件量刑辩护的另一必争之地。虽然法律和司法解释规定的立功类型较多，但职务犯罪案件中常见的即为检举揭发型立功、提供重要线索型立功。

实践中时常出现的一种现象是，当事人在监委调查期间主动检举揭发他人涉嫌犯罪的线索，该线索在案件调查终结移送起诉后经查证属实，但监察机关却不及时将上述立功材料移送司法机关。上述不移交或者不及时移交的行为，显然会侵犯当事人的合法权利。我们在办理北京某国有企业负责人韩某某受贿案中，也曾遇到上述问题：韩某某在监委调查期间，有检举揭发他人涉嫌犯罪线索的行为，但监委拒绝认定其具有立功情节。

我们作为辩护人介入该案后，经向当事人详细了解情况并查阅卷宗材料发现，关于涉案金额，犯罪嫌疑人供述与所谓行贿人的证言并不吻合，且二者的矛盾将直接导致刑档的不同。根据经验判断，行贿人证言所称的数额与犯罪嫌疑人供述所称的数额之间存在的“缺口”，可能很快就会被补足，因此我们积极利用这一时间间隙，加强与检察机关沟通，指出据以认定关键事实的证据之间存在的严重矛盾，希望借此落实当事人构成立功的问题。后在据理力争之下，以证据问题撬动量刑情节，检察机关在辩护方压力之下，也通过多次与监察机关协调，后监察机关方提供当事人构成立功的基础材料，检察机关据此对当事人减轻处罚，在法定刑以下提出量刑建议。

三、深耕量刑协商

认罪认罚制度的精妙运用

2018年10月26日修订的《刑事诉讼法》第15条规定：“犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪事实，愿意接受处罚的，可以依法从宽处理”，由此正式确立了刑事诉讼中的认罪认罚从宽制度。认罪认罚制度在实际运行中虽然批评声音不断，但仍被官方给予了高度评价，最高人民检察院将其称之为推进国家治理体系及治理能力现代化的重要举措，并在总结经验教训的基础上，对认罪认罚制度不断进行探索完善。日前，最高人民检察院发布2021年第一季度全国检察机关主要办案数据，其中显示，在已办理的审查起诉案件中，适用认罪认罚从宽制度审结人数占同期审结人数的85%以上。可以说，适用认罪认罚制度的案件数量已经稳居绝对优势地位，具体到职务犯罪案件而言，基于本文第一部分的现象分析及被追诉主体的自身特殊性，认罪认罚制度的适用更是一路高歌猛进。

但是，应当认识到，认罪认罚制度对于犯罪嫌疑人、被告人及辩护人而言固然是需要面临的选择，但同时也是司法机关希望争取的案件处理方向（无论是从业绩考核角度还是从办案安全性角度，皆是如此）。《孙子兵法》说，“善战者，求之于势，不责于人”，因此，作为辩护人，我们不仅要做认罪认罚制度的见证者，更要解放思想，积极探索，利用司法机关对承办案件认罪认罚率的制度性追求，在法律允许的范围内为当事人争取更大的权益。

一方面，辩护律师可以利用认罪认罚制度争取本处于摇摆状态的法定从宽处罚情节，如自首、立功等情节。上文所讲到的韩某某受贿案中的立功情节，即是辩护人在征得当事人同意后，通过指出关键证据存在的矛盾问题，通过认罪认罚协商所换取（辩方以放弃对事实辩护为条件，换取控方对立功情节的积极认定）。

另一方面，中国裁判文书网及其他案例库的上线运营，为我们的辩护工作提供了极大帮助及便利。“一个案例胜过一沓文件”，不仅仅是司法机关在处理个案时的自我要求，同时也是当下辩护律师说服司法机关的方法论之一（因此，我们团队办理任何一起案件，都要求做到“三个穷尽”，即穷尽案涉焦点法律法规、穷尽案涉焦点裁判案例、穷尽案涉焦点理论研究）。以我们在上文所提到的付某受贿案、韩某某受贿案为例，在上述两起案件审查起诉阶段控辩协商过程中，辩护人就本地区人民法院审理的受贿案件裁判文书进行收集、提取，分别选择与付某、韩某某涉案数额相当且裁判结果（含主刑、财产刑及是否适用缓刑）最为有利于当事人的案例，制作成表格，以可视化的形式将有利于当事人的裁判结果呈现给检察人员，并据此与检察机关进行协商，为当事人争取到了实实在在的量刑利益，既实现了减轻刑事责任的有效辩护目标，同时也降低了当事人及其家属的讼累。

职务犯罪案件的辩护工作，被很多同仁视为畏途，尤其是监察体制改革之后，悲观之风益盛。但是，至少截至目前而言，笔者团队承办的职务犯罪案件，尚无一起“辩无可辩、铁板一块”的情形，因此，正如德沃金所言，“法律是一种不断完善的实践，虽然可能因其缺陷而失效，甚至根本失效，但它绝不是一种荒唐的玩笑。”在监察体制改革、认罪认罚制度的时代洪流之下，不能改变风的方向，只能调整帆的位置，辩护律师应适应并驾驭新时代案件特点，在适宜罪轻辩护的职务犯罪案件中，为当事人争取最大化的合法权益。此外，当下职务犯罪案件中也有相当比例确属冤错（本人正在承办案件中即有此例），在当事人与家属充分知悉诉讼风险、无罪辩护意志坚定的情况下，我们也应以专业、敬业、经验、谋略、技巧、勇气的复合体，形成护卫私权的一道屏障，为当事人及家属提供优质刑事法律服务。

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作者简介

周金才

德衡律师集团高级合伙人、北京德和衡总所管理主任，同时担任北京市律师协会商事犯罪预防与辩护专业委员会副主任、北京企业法治与发展研究会商事犯罪中心副主任。

周金才律师自1991年从事专职律师工作，在三十年的执业生涯中，承办了由最高人民法院、地方各级人民法院审理的逾千起各类案件，尤其擅长办理重大、疑难、复杂的刑事辩护、刑民交叉、刑事控告、刑事合规业务。周金才律师承办案件过程中，提出和践行“立体辩护”思路，众多案件取得了全案无罪、部分无罪、免于刑事处罚、实报实销、不起诉、终止侦查、变更强制措施等良好结果，以专业、敬业赢得了当事人及家属的认可，其中，部分案件在全国范围内产生较大影响，被中央电视台《今日说法》、地方电视台及《法制日报》、《北京青年报》、《澎湃新闻》、《红星新闻》等多家媒体予以报道、转载。

周金才律师承办的部分案件中，有河南省万客来有限公司董事长侯某某非法占用耕地、虚报注册资本、合同诈骗案（得到最高层领导关注，经三次辩护最终三罪皆无）；山东省德州市某公司董事长满某某先后被控合同诈骗、诈骗、骗取贷款、非法吸收公众存款案（历经四次辩护，全案无罪）；山东某集团公司董事长刘某某巨额骗取贷款、职务侵占、挪用资金、非法吸收公众存款、非法持有弹药案（部分无罪）；全国劳动模范、辽宁省某集团公司董事长王某某骗取贷款案（实报实销）；中共河北省某市委书记系列巨额受贿案中张某某受贿案（公诉机关建议量刑14年，一审大幅度减轻处罚为9年）；北方某省牛某某等20人被控组织、领导、参加黑社会性质组织案（为第一被告人辩护，全案脱“黑”，部分罪名无罪）；内蒙古自治区金某某等12人被控恶势力案（为第一被告人辩护，二审开庭并全案改判）；北京某投资咨询公司总裁吴某某集资诈骗、非法吸收公众存款案（集资诈骗无罪，总刑期由原判16年减为7年）；北京某进出口公司股东许某某走私国家禁止进出口的货物、物品案（海关总署、原国家质检总局联合督办，当事人审前被取保候审，一审免于刑事处罚）。

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质控人简介

徐红亮

高级合伙人

刑事业务中心总监

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