【律师视点】周金才：二审适用认罪认罚从宽制度的困境和突破

周金才

北京德和衡律师事务所合伙人

法律的生命在于经验。——霍姆斯

【按语】自2019年10月24日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部发布《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《指导意见》）以来，认罪认罚从宽制度在全国范围内广泛推行，全国平均适用率已超过70%。与高适用率形成鲜明对比，二审阶段被告人认罪认罚的，甚至无法启动认罪认罚从宽程序，二审认罪认罚从宽制度适用率极低。为何二审适用认罪认罚从宽制度困难重重？如何突破这种困境？笔者将从制度根基、法律规定、司法实践等方面探索困境原因和可行路径。

二审适用认罪认罚从宽制度的困境

1.制度根基：节约司法资源作用有限

认罪认罚从宽制度的根基，决定这个制度的发展样貌，所以认罪认罚从宽制度二审适用率低，应当首先从制度根基上寻找原因。

认罪认罚从宽制度，可以追溯到十八届四中全会以及2016年11月11日两高三部《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽制度试点工作的办法》，从当时的公报、工作报告、草案说明、专家学者的文章和答记者问等材料中，可以看出认罪认罚从宽制度的根基是“节约资源”。在以审判为中心的诉讼制度改革时代背景下，司法机关案多人少的矛盾尤为突出，建立认罪认罚从宽制度，可以对刑事案件进行繁简分流，从而实现简案快办、难案精办、宽严得当。

种下一个什么种子，就会长成一棵什么样的树，认罪认罚从宽制度的种子是“节约资源”，那么适用认罪认罚从宽制度则必然以资源为基础。节约司法资源，主要体现检察机关审查起诉用时减少、一审适用速裁程序或者简易程序提升案件审结速度等，而被告人二审阶段认罪认罚，相当于走完全部诉讼程序且未简化流程，除了减少申诉外，二审认罪认罚对节约司法资源十分有限，所以二审认罪认罚从宽制度的适用率偏低。

2.观念冲突：“认罚”和“认可一审结果”理解偏差

启动二审程序存在上诉、抗诉和既上诉又抗诉三种情况，在被告人上诉的场合，二审阶段认罪认罚则可能带来如下疑问：上诉意味着不服一审判决，不服判决怎么算得上认罪认罚？如果一审判决后认罪认罚，为何又要上诉？这种固有观念成为二审阶段启动认罪认罚从宽程序的难点，其本质上是“认罚”和“认可一审结果”是否可以划等号的问题。

上诉又认罪认罚，在一审判决的罪名方面通常不会有异议，所以矛盾焦点在于对“认罚”的理解，即二审阶段的“认罚”是指认可一审判决结果，还是指愿意接受刑罚处罚（暗指一审量刑过重）。《指导意见》第7条规定，“认罪认罚从宽制度中的‘认罚’，是指犯罪嫌疑人、被告人真诚悔罪，愿意接受处罚”，“在审判阶段表现为当庭确认自愿签署具结书，愿意接受刑罚处罚”。从法律规定的角度看，“认罚”表现为认可认罪认罚具结书上的量刑建议，在没有签署具结书之前表现为愿意接受刑罚处罚，可以推知“认罚”不要求对一审判决的具体刑罚表示认可。但是，在司法实践中，司法人员对于“认罪”和“认罚”的把握更为严格，如“认罪”基本要求承认所有犯罪事实而非主要犯罪事实，“认罚”要求具体化而不能宽泛地表示愿意接受处罚。

由此可见，司法实践中对“认罚”作具体化理解，使得“认罚”和“认可一审结果”之间划上等号，在这种固有观念下，二审认罪认罚相当于上诉人在二审阶段认可一审判决结果，上诉甚至变得“无依据”、“没必要”，启动认罪认罚从宽程序的空间更是被极度限缩。

3.潜在问题：提高二审适用率可能引发上诉率上升

虽然认罪认罚从宽制度的“从宽”是可以从宽而非一律从宽，但是除了犯罪性质和危害后果特别严重、犯罪手段特别残忍、社会影响特别恶劣的犯罪，多数案件都可以从宽处理，量刑上比不认罪认罚相对更低。如果二审阶段普遍适用认罪认罚从宽制度，被告人上诉且认罪认罚的可以改判更低刑期，则可能产生一个现实问题：上诉率上升，消耗司法资源。

从被告人和辩护人的角度看，针对一审不认罪认罚的案件，如果一审判决结果较为理想，还可以在二审阶段利用认罪认罚再次降低刑期；如果一审判决结果不理想但二审改判希望渺茫，通过二审认罪认罚适当降低刑期不失为一种选择。由此可见，一审不认罪认罚的案件，不管结果好坏，都可以通过上诉且认罪认罚的方式获得一定收益，上诉率上升的可能性很大。

然而，认罪认罚从宽制度的根基是节约司法资源，提高二审认罪认罚从宽适用率引发上诉率上升，无疑会造成二审案件数量增加，反倒是消耗更多司法资源。且认罪认罚是较为主观的内容，达成这一要件并不难，二审法院仅因此改判不符合当下审判习惯。因此，二审法院不愿意适用认罪认罚从宽制度，完全在情理之中。

二审适用认罪认罚从宽制度的突破

虽然在二审阶段适用认罪认罚从宽制度困难重重，但是启动该程序并非无据可循，相反，在制度逻辑、法律依据、裁判案例层面均有相应依据。

1.强调制度逻辑：息诉服判下的资源合理配置

认罪认罚从宽制度，历经2014年十八届四中全会、2016年试点、2018年正式写入《刑事诉讼法》、2019年指导意见，在这六年间其从节约司法资源的手段逐渐演变成社会治理的一种诉讼模式。最高检苗生明撰写的《<关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见>的理解与适用》一文中，制定背景部分提到认罪认罚从宽制度的定位是“促进社会治理体系和社会治理能力现代化的一种诉讼模式”，作用是“化解社会矛盾、促进社会和谐、减少社会对抗和戾气、节约司法资源”。由此可见，虽然认罪认罚从宽制度的内在根基还是资源的合理配置，但是却多了社会效果的考量，而“息诉服判”则是社会效果的重要体现。

认罪认罚，无论在哪个阶段，都会产生较好的社会效果。如果仅仅看案件审结时间和程序简化，二审阶段认罪认罚对节约司法资源的作用确实有限。但是，如果统筹地看社会资源，我们不难发现认罪认罚有利于减少一些社会问题的发生，通过息诉服判实现良好社会效果的同时，社会资源的总体投入是减少的，真正实现了资源合理配置。

现阶段的认罪认罚从宽制度是以良好社会效果为目标的资源合理配置手段，所以我们要充分关注二审认罪认罚具有的如下价值和意义：（1）二审认罪认罚，因有罪供述的存在，使得证据在数量取得、举证质证上都更加简易行事，证明难度降低，一审判决中存在的事实、证据问题可以得到合理解决，二审程序可以简化进行；（2）我国虽然实行两审终审制，但也实行以事实为根据，以法律为准绳的有错必纠制度，允许对已经发生法律效力的判决、裁定进行申诉，二审认罪认罚有利于化解矛盾、减少申诉，真正做到“案结事了”；（3）二审认罪认罚落实到具体的认罪悔罪表现上，可以是及时补偿被害人、弥补因犯罪造成的损失、退缴违法所得、预缴罚金等，有利于提高刑事和解率和促进财产刑的执行。

2.明确二审适用认罪认罚从宽制度的法律依据

《指导意见》第5条规定：“认罪认罚从宽制度贯穿刑事诉讼全过程，适用于侦查、起诉、审判各个阶段。”第二审程序系属审判阶段，理所应当可以适用认罪认罚从宽制度。且《刑事诉讼法》第15条将认罪认罚从宽作为一项重要原则予以规定，意味着认罪认罚从宽贯穿于整个刑事诉讼活动之中，侦查、起诉、一审、二审均可以适用认罪认罚从宽制度。

《指导意见》第50条规定：“被告人在第一审程序中未认罪认罚，在第二审程序中认罪认罚的，审理程序依照刑事诉讼法规定的第二审程序进行。第二审人民法院应当根据其认罪认罚的价值、作用决定是否从宽，并依法作出裁判。确定从宽幅度时应当与第一审程序认罪认罚有所区别。”该规定包含以下两层意思：一是二审程序可以适用认罪认罚从宽制度，但是否适用由法院结合认罪认罚的价值、作用而定；二是二审程序中适用认罪认罚从宽制度，在确定从宽幅度上应当与一审程序认罪认罚有所区别。

因此，二审程序适用认罪认罚从宽制度，符合《刑事诉讼法》第15条确定的认罪认罚从宽的基本原则，符合《指导意见》第5条和第50条认罪认罚制度的具体规定。

3.运用二审适用认罪认罚从宽制度的同类判例

2020年7月31日生效的《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，对裁判标准的统一、法律适用的统一作出了明确的要求。我国虽然不是判例法国家，但是同案同判是维护司法权威的重要前提，是保障法律尊严的关键步骤。通过检索二审阶段适用认罪认罚从宽制度的案例，我们查询到部分案例启动了该程序，二审法院也作出了相应改判，所以可以运用同类案例促使二审阶段适用认罪认罚从宽制度。以下列举部分二审适用认罪认罚从宽制度案例：

（1）辽宁省鞍山市中级人民法院作出的（2019）辽03刑终436号刑事判决书；

（2）江西省吉安市中级人民法院作出的（2019）赣08刑终372号刑事判决书；

（3）江西省吉安市中级人民法院作出的（2019）赣08刑终10号刑事判决书；

（4）湖南省长沙市中级人民法院作出的（2019）湘01刑终523号刑事判决书；

（5）河南省驻马店市中级人民法院作出的（2019）豫17刑终363号刑事判决书；

（6）河南省商丘市中级人民法院作出的（2019）豫14刑终172号刑事判决书；

（7）浙江省丽水市中级人民法院作出的（2019）浙11刑终250号刑事判决书；

（8）安徽省宣城市中级人民法院作出的(2019)皖18刑终263号刑事附带民事公益诉讼判决书；

（9）安徽芜湖市中级人民法院作出的（2019）皖02刑终344号刑事判决书；

（10）云南省高级人民法院作出的（2019）云刑终332号刑事判决书。

二审适用认罪认罚从宽制度的变通路径

二审适用认罪认罚从宽制度，可行，但有困难。如上文困境部分提到的，是否在二审阶段适用认罪认罚程序，不仅仅是个法律问题，还是个观念问题。如果司法机关观念上认可二审认罪认罚，辩护人依据制度逻辑、法律依据、裁判案例提出请求，则很有可能启动该程序；如果司法机关观念上不认可二审认罪认罚，由于不是强制性规定，不管被告人和辩护人如何提出建议，司法机关依然不会启动该程序。但是，不启动认罪认罚从宽程序，不意味着不能实现认罪认罚的实质效果。二审认罪认罚，最终目的是改判更轻刑罚，尽管不能启动认罪认罚从宽程序签署认罪认罚具结书，但是通过变通处理的方式，达到形式上未启动实质上刑罚变轻的效果，未尝不是一种可行的选择。

本人近期承办了一起侵犯公民个人信息罪的二审案件，二审法院最终改判，主刑由有期徒刑五年降为三年十个月，罚金由人民币30万降为20万。在该起案件中，上诉人王某某一审不认罪认罚，二审认罪认罚，我们从法理、法律规定、裁判案例等多方面向法院提交《二审适用认罪认罚从宽制度的法律意见书》，但是二审法院以该地区无此先例为由，未启动认罪认罚从宽程序。在此情况下，我们建议家属预缴罚金，促成二审开庭审理。在家属缴纳12万罚金后，本案即有了影响量刑的新证据，二审法院最终开庭审理本案。在开庭之前，王某某通过写信的方式反省过错，反思规则的普遍遵守，诉说自己的感悟和改变，我们将其寄出的信件作为新证据一并提交给二审法院，并通过电话沟通的方式加深法官的印象，让法官对王某某有了重新认识；二审开庭时，王某某表现出与一审庭审时截然不同的态度，真诚悔过，认罪认罚，庭审进行顺利，案件最终取得理想结果。在结果出来之后，法官向我们坦言，如果仅有预缴罚金这个量刑情节，刑期必然无法降到四年以下，但是律师所做的体现王某某认罪认罚表现的工作，让他们看到了王某某的认罪态度，并相信其已经改过自新，愿意给其一个机会，因此，该案虽然没有适用认罪认罚从宽制度，但还是以认罪态度好为由在量刑上予以充分体现。

从本人承办的该起案例可以看出，现阶段二审适用认罪认罚从宽制度，各地的法院的操作并不完全一致。如果被告人二审阶段认罪认罚，司法机关愿意适用认罪认罚从宽制度并签署认罪认罚具结书，当然再好不过。但是，目前司法机关不愿意适用认罪认罚从宽制度的情况更多，为了最大程度维护被告人的权益，通过变通处理的方式更为可取。这种变通处理方式，总结起来就是律师在建议二审法院适用认罪认罚从宽制度的同时，向法院提交能够反映被告人认罪认罚表现的材料和法律意见书，如退赃退赔、预缴罚金、刑事和解、悔过信件等，最终实现不走认罪认罚程序，但量刑上充分体现认罪认罚情况的效果。

或许您还想看

作者简介

周金才

北京德和衡律师事务所合伙人，刑事业务中心副总监，刑民交叉委员会主任，北京市律师协会商事犯罪预防与辩护专业委员会委员、副主任，北京企业法治与发展研究会商事犯罪研究中心副主任。

周金才律师自1991年开始从事专职律师工作，在三十年的律师生涯中，承办了由最高人民法院、地方各级人民法院审理的逾千件各类案件，曾为数十家企事业单位及个人提供专业法律服务，积累了丰富的法律实践经验，造就了深厚的法学理论功底。周金才律师所承办的各类案件均博得了当事人的一致好评，其中多起案件在国内外产生了较大影响，被中央电视台《今日说法》、地方电视台及《法制日报》、《北京青年报》、《百姓信报》等多家媒体予以报道，并作为经典案件得到国内顶级法学专家的点评，引起了众多观众和读者的广泛关注。

周金才律师承办的部分案件中，有河南省万客来有限责任公司董事长侯某某非法占用耕地、虚报注册资本、合同诈骗案（得到了中央最高层领导的关注，经三次辩护最终三罪皆无）；山东省德州市某公司董事长满某某合同诈骗、诈骗案（公诉机关指控8700余万元，一审判决全案指控不成立，改判轻罪骗取贷款；二审发回重审，重审改判无罪）；沈阳铁路局吉林铁路分局某公司经理张某某贪污再审案（缓刑）；河北省某市委书记系列巨额受贿案中张某某受贿案（公诉机关建议量刑14年，一审降格减轻处罚至9年）；某市委书记巨额受贿案中曹某受贿案（一审大幅减轻处罚）；中国石化工程建设有限公司乔某某受贿案辩护人；福建省龙岩市人大常委会副主任陈某某受贿案二审辩护人；天津市某房地产公司经理张某某非国家工作人员受贿案（无罪）；河北省某房地产公司董事长刘某某行贿案（无罪）；河北省张家口市王某某等三十六名被告人涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪、盗窃罪、故意伤害罪等十三个罪名的主犯王某某辩护人；福建省建国以来最大贩卖毒品犯罪集团中陈某某的二审辩护人；甘肃省酒泉市某公司总经理彦某某职务侵占案（不起诉）；北京某公司总经理许某合同诈骗案（不起诉）；北京某房地产经纪有限公司执行董事王某某职务侵占案（不批准逮捕）；山东省某银行行长常某某合同诈骗案（涉案金额数千万元，目前已因检察机关不批准逮捕而变更为取保候审措施）；辽宁省本溪市某公司总经理何某合同诈骗案（无罪）；山东某化工集团董事长董某某诈骗一案担任二审、重审阶段辩护人（改判无罪）；北京某进出口公司许某某走私国家禁止进出口的货物、物品案（审前取保候审，一审免予刑事处罚）；南方某进出口公司申某某涉嫌走私珍贵动物制品案（涉案人数数十人，涉案象牙2000公斤，得到最高领导层批示）；全国五一劳动奖章获得者、辽宁省沈阳市某公司总经理王某某涉嫌骗取贷款、票据承兑案（近于实报实销）；南京某财富公司分公司经理申某某等非法吸收公众存款案（办理中）；河北省宣化市某公司总经理吴某某非法采矿案（实报实销）；湖北省武汉市陈某某等多人虚开发票案（涉嫌犯罪金额1.77亿余元，二审改判缓刑）；北京某旅游公司部门经理程某某骗取出入境证件案（缓刑）。

手机：[phone]

邮箱：[e-mail]

质控人简介

徐红亮

高级合伙人

刑事业务中心总监

[e-mail]

✦本文仅代表作者观点，如需转载、节选，请在后台留言