【律师视点】周金才：专业与技巧的融合——我做一起职务侵占捕前辩护案件的点滴心得

周金才

德衡律师集团合伙人

【律师按语】

德谟克利特曾说：“对不正当的获利的希望，是失利的开始”。职务侵占刑事案件在当前经济领域高发，以中国裁判文书网上的数据观之，近五年以来，职务侵占罪的案件数量年均达到5900件。尤其是公司股东之间产生经济纠纷后的不当处置行为而引发的此类型案件，往往涉案数额巨大，一旦被认定犯罪成立，后果不堪设想。在无罪判决率畸低的司法现状之下，犯罪嫌疑人是否被批准逮捕往往对案件走向存在决定性影响。笔者近期承办的北京某房地产经纪有限公司执行董事王某某涉嫌职务侵占案于2019年1月25日被朝阳区人民检察院不批准逮捕，朝阳区公安分局随即对王某某作出取保候审决定，王某某得以在春节来临之前重获自由。“我闻此艺在专攻，莫起妄念思冥鸿”，笔者多年以来专注于刑事辩护，在办理王某某涉嫌职务侵占一案中，深感本案捕前辩护的成功，与专业和技巧的融合直接相关，故愿不揣鄙陋，以本案为例，在司法实务层面对本案捕前辩护工作进行剖析，以期能够抛砖引玉，尚请法律同仁指正。

一、追悔莫及：专业律师的警示

近日以来，吴秀波控告陈昱霖涉嫌敲诈勒索一案引发舆论风波，曾接受陈昱霖咨询的吴法天（即吴丹红老师，中国政法大学副教授）发布微博称陈昱霖未接受其专业建议导致今日的牢狱之灾，在法律圈被大量转发评论。事实上，类似情形在司法实践中并不罕见，王某某涉嫌职务侵占一案亦是如此。

本案犯罪嫌疑人王某某在2018年9月曾就其与公司另一股东之间存在的经济纠纷来律所咨询，我们在接待过程中已经感知到其产生了将公司资金转至本人账户以迫使另一股东出面解决经济纠纷的想法，当即反复告诫王某某其中存在的职务侵占罪的刑事法律风险，并明确指出该种行为可能引发对方刑事控告，届时势必得不偿失。律师行业中，刑事辩护律师常被与医生的职业相提并论，在《史记·鹖冠子》的记载中，扁鹊称其兄弟三人的医术“长兄最善，中兄次之，扁鹊最为下”，原因在于“长兄于病视神，未有形而除之，故名不出于家。中兄治病，其在毫毛，故名不出于闾。若扁鹊者，镵血脉，投毒药，副肌肤，闲而名出闻于诸侯。”对于本案，我们在“于病视神”之后，对于王某某可能涉嫌的职务侵占罪，本可做到“未有形而除之”。但即使在此种警示之下，王某某仍因解决纠纷心切，听信“其他朋友”的劝说，将公司的资金转移至个人账户。另一股东发现后，随即提出控告，王某某在前往公安机关配合调查时被刑事拘留。家属得知消息后，再次找到我们，悔恨之言无以复加，希望我们能够接受委托为王某某提供辩护。

二、有效会见：无罪思路的厘清

《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称《刑事诉讼法》）第三十九条第一款规定，“辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。”会见权是辩护人的重要权利之一，也是犯罪嫌疑人行使辩护权的拓展与延伸。但会见权利如何发挥实效，很大程度上取决于辩护律师的经验和业务水平。笔者办理刑事案件近三十年，深知当事人——尤其是重大经济犯罪案件中的当事人——需要的绝不是嘘寒问暖、捎信带话的慰问式会见，而是能够为其详细解释法律规定、司法实践情况、准确预判案件走向并帮助其建立完备刑事诉讼防御体系的实质性会见。

我们于2018年12月28日接受委托后，次日即首次会见了王某某，询问其归案后公安机关对其的讯问情况，在了解到其在羁押场所尚未形成讯问笔录后，我们详细向他释明了职务侵占罪的法律规定及司法实践中的一般做法，在了解到其在被送看之前形成的两次讯问笔录均未经认真核对即签字确认后，我们再次向其告知了作为犯罪嫌疑人的诉讼权利及在侦查阶段的注意事项，并听取了其对于本案案情的陈述及意见。该次会见后，我们初步认为王某某将公司资金转入个人账户的客观行为虽属不当，但其主观上不具有非法占有目的，不应构成职务侵占罪。因此在后续两次会见中，我们着重帮助其梳理其与公司另一位股东之间存在的经济纠纷情况。除此之外，我们注意到——在司法实践中，犯罪嫌疑人被采取强制措施后，短期内思维受限至于模糊，表述不清至于混乱的情形并不罕见。例如王某某将公司资金转至个人账户，除为了迫使公司另一名股东出面与其解决纠纷之外，还有外聘会计为帮助公司避税而建议其转账的因素。对于财务知识缺乏、法律意识淡薄的王某某而言，其客观行为系在多种原因综合作用下实施的。但王某某对此始终“剪不断、理还乱”，无法完整、准确表述，显然不利于其无罪、罪轻事实的查明。在此情况下，作为辩护人，我们应在尊重案件事实和证据的情况下，敏锐地发现有利线索，以“侦查式”的询问方法，不断深挖、反复核实，帮助犯罪嫌疑人梳理思路，以完整、准确还原有利的案件事实。

（上图为本案第三次会见笔录首部）

三、申请提讯：程序规定的熟稔

《刑事诉讼法》第八十八条（原八十六条）第一款规定，“人民检察院审查批准逮捕，可以讯问犯罪嫌疑人”，上述规定赋予了人民检察院在审查批准逮捕过程中是否讯问犯罪嫌疑人的选择权。实践中人民检察院在审查逮捕过程中，一般会依职权前往提讯犯罪嫌疑人，但也存在由于“案多人少”等原因，检察人员仅根据公安机关提报的卷宗材料进行书面审查的情形。

笔者承办的案件中以重大、疑难、复杂经济犯罪案件为主，犯罪嫌疑人对公安机关立案侦查的罪名多持有异议。毋庸讳言的是，司法实践中公安机关在取证时侧重于“打击犯罪”，因此着重收集、固定能够证明犯罪嫌疑人有罪、罪重的证据，而相对忽视能够证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻证据的提取。因此，在审查批准逮捕的7天时间之内，为犯罪嫌疑人积极创造其当面向检察人员陈述无罪事实与理由的机会至关重要。《刑事诉讼法》第八十八条第一款规定了人民检察院“应当讯问犯罪嫌疑人”的三种情形，分别为：1.对是否符合逮捕条件有疑问的；2.犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的；3.侦查活动可能有重大违法行为的。其中，辩方能够掌握主动权的只有第二种情形，即“犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述的”。但由于犯罪嫌疑人往往并非法律专业人士，对其享有的上述权利并不知悉，故辩护律师在介入后应当向其告知上述权利，并征求其意见，代为申请检察人员在审查逮捕期间提讯犯罪嫌疑人，听取其陈述申辩。

具体操作过程中，能够证明“犯罪嫌疑人要求向检察人员当面陈述”的证据可以是会见笔录，也可以是犯罪嫌疑人自书或者辩护律师代为起草并由犯罪嫌疑人签署的申请书。

事实上，这一经验技巧的运用在笔者近年来承办的多起重大经济犯罪案件中已经起到了积极作用。如笔者在2016年承办的公安部、国家质检总局、海关总署联合督办的打击走私翻新彩超机专项行动系列案件中于某某涉嫌走私国家禁止进出口的货物罪一案，笔者介入伊始，在向侦查机关依法了解案情时即被告知，本系列案件中除犯罪嫌疑人有重大疾病、怀孕等法定不宜羁押情形之外，一律不采取取保候审措施。但笔者经会见犯罪嫌疑人于某某后，认为其主观上不具有走私的犯罪故意，犯罪嫌疑人亦坚持其不应构成犯罪，故笔者代其申请负责该案审查逮捕的检察人员提讯其，听取其陈述申辩，最终动摇了检察人员对其批准逮捕的决心，于某某也被变更强制措施为取保候审，为其在后续诉讼阶段的非羁押措施适用甚至其被法院判决免于刑事处罚奠定了现实、坚实基础。

除此之外，笔者在2017年承办的北方某银行行长常某涉嫌合同诈骗罪一案，涉案金额数千万，同案犯罪嫌疑人或已被判处无期徒刑，或已被逮捕后处于审查起诉阶段，辩护人在办理该案时背负着巨大的压力。但在会见常某过程中，常某坚称其只是在客观上履行签批程序，对其他人员涉嫌犯罪的事实并不知情，更无非法占有目的，不应成立合同诈骗罪。在此情形下，笔者在向常某充分释明其权利并取得其授权之后，代为请求负责该案审查逮捕的检察人员提讯，听取常某的陈述申辩，使得检察人员在公安机关移送的卷宗材料之外，直接感知犯罪嫌疑人的无罪辩解。最终亦成功促使人民检察院作出不批捕决定，常某被变更强制措施为取保候审。

四、捕诉合一：黄金期限的重视

笔者从事律师工作二十余年，在执业生涯中经常会听到有些当事人家属甚至执业律师称侦查阶段聘请辩护律师作用有限。但事实上，犯罪嫌疑人被刑事拘留的30天、人民检察院审查逮捕的7天被合称为刑事辩护的“黄金三十七天”，在刑事辩护中具有至关重要的作用。上述共识并非空穴来风，我们以最高人民法院和最高人民检察院2014——2018年工作报告中的数据为例说明这一问题。

最高人民检察院工作报告显示，2013年全国检察机关批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人879817名；因案件证据不足或者不构成犯罪，不批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人100157名，二者的比例是1：0.11。同年，最高人民法院的工作报告显示，全国各级法院判处罪犯115.8万人，而依法宣告无罪的被告人人数仅为825名，二者的比例是1：0.0008。

最高人民检察院工作报告显示，2014年全国检察机关批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人879615名；因案件证据不足或者不构成犯罪，不批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人116553名，二者的比例是1：0.13。同年，最高人民法院的工作报告显示，全国各级法院判处罪犯118.4万人，而依法宣告无罪的被告人人数仅为778名（其中公诉案件被告人518名，自诉案件被告人260名），二者比例是1：0.0007。

最高人民检察院工作报告显示，2015年全国检察机关批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人873148名；因案件证据不足或者不构成犯罪，不批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人131675名，二者的比例是1：0.15。同年，最高人民法院的工作报告显示，全国各级法院判处罪犯123.2万人，而依法宣告无罪的被告人人数仅为1039名（其中公诉案件被告人667名，自诉案件被告人372名），二者比例是1：0.0009。

最高人民检察院工作报告显示，2016年全国检察机关批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人828618名；因案件证据不足或者不构成犯罪，不批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人132081名，二者的比例是1：0.16。同年，最高人民法院的工作报告显示，全国各级法院判处罪犯122万人，而依法宣告无罪的被告人人数仅为1076名（其中公诉案件被告人656名，自诉案件被告人420名），二者比例是1：0.0009。

最高人民检察院工作报告显示，2017年全国检察机关批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人约为1069000名；因案件证据不足或者不构成犯罪，不批准逮捕各类刑事犯罪嫌疑人约为144500人，二者比例约为1：0.14。同年，最高人民法院的工作报告显示，全国各级法院判处罪犯约127.6万人，而依法宣告无罪的被告人人数仅为1156名，二者比例约为1：0.0009。

通过上述数据可以清晰看出，在刑事辩护全流程中，对于证据不足或者不构成犯罪的案件，在案件进入审判阶段之后，说服人民法院作出无罪判决的难度，要远远大于案件在审查逮捕期间，说服人民检察院作出不批准逮捕的难度。

尤其值得一提的是，2018年7月25日，最高人民检察院相关负责人表示，下半年各级检察机关要按照中央政法委关于优化机构职能体系的要求，继续深化司法体制改革，推动检察机关专业化建设，试行批捕起诉合一。至此，沸沸扬扬多时的捕诉合一制度改革得到了官方消息印证。此后，捕诉合一作为正式制度在全国范围内逐渐推广实施。捕诉合一制度虽然在理论界和实务界均引起了不少的争议，但对于具体个案而言，对捕诉合一制度进行坐而论道的批评已经显得无足轻重。相反，我们必须清醒地认识到，在司法责任制逐渐落实的当下，捕诉合一制度的施行必然导致检察人员在审查逮捕时对证据和法律适用的审查更为慎重，以防止逮捕后侦查机关移送的证据材料达不到提起公诉标准的被动局面出现。辩护律师应当充分利用这一契机，积极开展有效辩护工作，进行高质量会见，并依照证据、事实和法律，提交不予批准逮捕的法律意见书及能够证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻的证据材料，以最大限度维护犯罪嫌疑人合法权益。

五、走出囹圄：刑事风险的防范

王某某涉嫌职务侵占罪一案，涉案金额207万元，按照2016年4月18日生效的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，王某某将面临着五年以上有期徒刑的量刑幅度，这对王某某的一生及其家庭而言，必将是致命的打击。现王某某因证明其主观上具有非法占有目的的证据不足而未被批准逮捕，得以重新与家人团聚，这是扎实的辩护工作、客观的事实基础、严格的逮捕标准、利好的刑事政策所共同作用的结果。本案刑事诉讼程序虽然尚未终结，根据《刑事诉讼法》及相关法律规定，我们有理由期待公安机关撤销案件、人民检察院不起诉等终局性决定的作出。

作为执业多年的辩护律师，我们见过太多家庭的悲欢离合。我们或许无法体会到当事人及其家属在刑事案件中所经历的切肤之痛，但我们也时常因为当事人或者家属的一句话、一个动作而潸然泪下。笔者所承办案件的当事人，包括王某某在内大多是民营企业家，案发之前无不意气风发、指点江山，案发之后却秋风萧瑟、换了人间。中国的民营企业家在创业过程中面临着各种风险，但其中最为沉重的就是刑事法律风险。习近平总书记在2018年11月1日民营企业座谈会上讲话时强调，“对一些民营企业历史上曾经有过的一些不规范行为，要以发展的眼光看问题”，司法实践中，往往正是这些“历史上曾经有过的一些不规范行为”引发了刑事法律风险。立法的模糊、司法的肆意始终是一把达摩克里斯之剑悬在民营企业家头上，在这种局面得到根本扭转之前，企业家在经营过程中，一定要有法律意识、规则意识和底线意识，抛弃讳疾忌医的念头，作出重大决策之前，听一听专业律师的意见，或许能够进一步远离刑事法律风险。

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周金才律师，北京德和衡律师事务所合伙人，北京德和衡律师事务所刑事业务一部主任。自1991年开始从事专职律师工作，在二十余年的律师生涯中，承办了由最高人民法院、地方各级人民法院审理的逾千件各类案件，曾为数十家企事业单位及个人提供专业法律服务，积累了丰富的法律实践经验，造就了深厚的法学理论功底。周金才律师所承办的各类案件均博得了当事人的一致好评，其中多起案件在国内外产生了较大影响，被中央电视台《今日说法》、地方电视台及《法制日报》、《北京青年报》、《百姓信报》等多家媒体予以报道，并作为经典案件得到国内顶级法学专家的点评，引起了众多观众和读者的广泛关注。

周金才律师承办的部分案件中，有河南省万客来有限责任公司董事长侯某某非法占用耕地、虚报注册资本、合同诈骗案（得到了中央最高层领导的关注，经三次辩护最终三罪皆无）；沈阳铁路局吉林铁路分局某公司经理张某某贪污再审案（缓刑）；河北省某市委书记系列巨额受贿案中张某某受贿案（公诉机关建议量刑14年，一审降格减轻处罚至9年）；某市委书记巨额受贿案中曹某受贿案（一审大幅减轻处罚）；中国石化工程建设有限公司乔某某受贿案辩护人；福建省龙岩市人大常委会副主任陈某某受贿案二审辩护人；天津市某房地产公司经理张某某非国家工作人员受贿案（无罪）；河北省某房地产公司董事长刘某某行贿案（无罪）；河北省张家口市王某某等三十六名被告人涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪、盗窃罪、故意伤害罪等十三个罪名的主犯王某某辩护人；福建省建国以来最大贩卖毒品犯罪集团中陈某某的二审辩护人；甘肃省酒泉市某公司总经理彦某某职务侵占案（不起诉）；北京某房地产经纪有限公司执行董事王某某职务侵占案（不批准逮捕）；北京某公司总经理许某合同诈骗案（不起诉）；山东省德州市某公司董事长满某某合同诈骗、诈骗案（公诉机关指控8700余万元，一审判决全案指控不成立，改判轻罪骗取贷款；二审发回重审）；山东省某银行行长常某某合同诈骗案（涉案金额数千万元，目前已因检察机关不批准逮捕而变更为取保候审措施）；辽宁省本溪市某公司总经理何某合同诈骗案（无罪）；山东某化工集团董事长董某某诈骗一案担任二审、重审阶段辩护人（改判无罪）；北京某进出口公司许某某走私国家禁止进出口的货物、物品案（审前取保候审，一审免予刑事处罚）；南方某进出口公司申某某涉嫌走私珍贵动物制品案（涉案人数数十人，涉案象牙2000公斤，得到最高领导层批示）；全国五一劳动奖章获得者、辽宁省沈阳市某公司总经理王某某涉嫌骗取贷款、票据承兑案（办理中）；某财富公司分公司经理申某某等非法吸收公众存款案（办理中）；河北省宣化市某公司总经理吴某某非法采矿案（实报实销）；湖北省武汉市陈某某等多人虚开发票案（涉嫌犯罪金额1.77亿余元，二审改判缓刑）；北京某旅游公司部门经理程某某骗取出入境证件案（缓刑）。

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