【律师视点】周金才：“老鼠仓”刑事案件审判现状之实证分析 —— 以35份裁判文书为基础的分析

周金才

北京德和衡律师事务所合伙人

【律师按语】2019年6月28日，最高人民法院、最高人民检察院发布《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》，对“老鼠仓”刑事案件的构成要件要素、定罪量刑标准、涉案数额计算、财产刑的适用等实体问题做出了明确规定。根据2018年北京市人民检察院第二分院发布的《证券犯罪检察白皮书》显示，“老鼠仓”刑事案件是证券犯罪的“主要担当”。作为一种相对意义上的新类型案件，“老鼠仓”刑事案件，在司法实践中怎么判，对当事人及家属怎么办、律师怎么辩具有深远影响。笔者在无讼案例库中，以“利用未公开信息交易罪”为案由，检索到共计50篇法律文书，剔除重复、执行裁定、财产处理裁定以及指定管辖决定文书之外，有效裁判文书共计35份，涉及案件30例，涉案被告人43名。结合上述法律文书，我们发现，“老鼠仓”刑事案件在司法实践中具有如下特征：

一、涉案犯罪数额特别巨大

“老鼠仓”刑事案件中，被告人可以调动的资金量特别巨大，且由于犯罪手段隐蔽不易查处、在相对短期内即可获得较高的犯罪收益，致使司法实践中各被告人往往投入巨额资金利用未公开信息进行趋同交易。在笔者检索到的30起案件中，除苏绘方案、杨万林案、张超案、杨丙卿案的裁判文书中未明确被告人的交易数额之外，其他26起案件中，成交总额均在千万元以上，最高成交金额在1亿元以上的，共21起，约占比80.77%，其中由广州中院作出一审判决的陈志民案，涉案金额更是高达18.84亿元。具体图示如下：

除成交总额特别巨大之外，被告人的非法所得往往也是天文数字。除杨万林案裁判文书未明确被告人非法所得之外，其他29起案件中，被告人的最高获利达千万元以上的，共有12起，约占比41.38%；被告人最高获利达百万元以上的，共有27起，约占比93.10%。具体图书如下：

二、家庭成员共犯现象突出

“老鼠仓”刑事案件中，被告人为规避监管及查处，除自己利用未公开信息违规交易之外，还存在利用未公开信息，违反规定，明示、暗示他人进行趋同交易的情形。从笔者检索到的30起案件反映出的情况看，共同犯罪案件共有11起，其中张超案、杨丙卿案系分案处理。

该11起共同犯罪案件中，王某强、蔡某利用未公开信息交易案中两名被告人系夫妻关系；童汀、童学毅利用未公开信息交易案中两名被告人系父子关系；涂健、涂欣利用未公开信息交易案中两名被告人系兄弟关系；王鹏、王慧强、宋玲祥利用未公开信息交易案中三名被告人系父母子女关系；罗某1、罗某2利用未公开信息交易案中两名被告人系兄弟关系。除此之外，张治民、尹琼利用未公开信息交易案中两名被告人的关系虽未明确载明，但判决书记载的二人捕前居住地完全一致。

可见，在11起共同犯罪案件中，仅在裁判文书中明确载明各被告人之间近亲属关系的，即有5起，占比约45.45%。

三、金融从业人员风险较大

《刑法》第一百八十条第四款规定，利用未公开信息交易罪的犯罪主体必须是“证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员”。笔者检索到的30起“老鼠仓”刑事案件43名被告人中，基金管理公司基金经理、保险公司投资团队负责人等金融机构从业人员共有30名，约占比69.77%；中国证券登记结算有限公司深圳分公司证券账户管理人员1名，约占比2.32%；上述人员的亲友12名，约占比27.91%。具体图示如下：

四、一审管辖法院较为集中

“老鼠仓”案件不仅涉及刑事实体法的适用，电子数据、鉴定意见的采信尤其是证券、期货市场中“趋同交易”的判断等专业背景知识的要求凸显出本类型案件的专业性。一审管辖法院较为集中，是本类型案件的的突出特征。

首先，从级别管辖上看，由于最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会于2011年4月24日联合发布的《关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》第十条规定：“涉嫌证券期货犯罪的第一审案件，由中级人民法院管辖，同级人民检察院负责提起公诉，地（市）级以上公安机关负责立案侦查”，因此在笔者检索到的30起案件中，只有许春茂利用未公开信息交易案（一审判决书落款时间为2011年10月14日，其程序合法性本文暂不讨论）系由上海市静安区人民法院一审管辖，其他29起案件，均由中级人民法院行使一审管辖权。

其次，本类型案件指定管辖较多。在笔者检索到的30起“老鼠仓”刑事案件中，裁判文书明确载明系指定管辖案件的即有6起，约占比20%；除此之外，尚有两份最高人民法院指定管辖决定书（郑屹、孙远航、邓露茜案[2018]最高法刑辖21号；王鹏、王慧案[2016]最高法刑辖23号），未检索到对应的判决书或者裁定书。

最后，本类型案件管辖地域较为集中。在笔者检索到的30起“老鼠仓”刑事案件中，由北京市第二中级人民法院一审审理的共有7起，约占比23.33%；由上海市第一中级人民法院一审审理的共有6起，占比20%；由重庆市第一中级人民法院一审审理的共有6起，占比20%；由广东省深圳市中级人民法院一审审理的共有6起，占比20%；由湖北省荆州市中级人民法院审理的共有1起，约占比3.33%；由广东省广州市中级人民法院一审审理的共有1起，约占比3.33%；由上海市第二中级人民法院一审审理的共有1起，约占比3.33%；由山东省青岛市中级人民法院一审审理的共有1起，约占比3.33%；由上海市静安区人民法院一审审理的共有1起，约占比3.33%。具体图示如下：

五、审前羁押比率相对较低

长期以来，司法实践中构罪即捕导致被告人审前羁押率过高一直广为诟病。具体到“老鼠仓”刑事案件，这一问题则有所缓解。从笔者检索到的30起案件中43名被告人审前羁押情况来看，除姚某某案、陈志民案中未载明对被告人适用强制措施情况之外，其他41名被告人中，审前羁押的有20名，约占比48.78%；审前未被羁押的共有21名，约占比51.22%，其中，自始至终未被采取刑拘、逮捕等羁押性强制措施的被告人共有12名，约占比29.27%；被侦查机关执行刑拘后变更为取保候审的被告人共有6名，约占比14.63%；被侦查机关执行逮捕后变更为取保候审的被告人共有3名，约占比7.32%。具体图示如下：

六、从宽处罚情节较为普遍

在刑事案件中，自首、坦白、立功、从犯是常见的法定从轻、减轻处罚事由；《关于在部分地区开展刑事案件认罪认罚从宽试点工作的办法》以及新修订的《刑事诉讼法》施行后，认罪认罚也成为司法实践中主要的量刑情节之一。“老鼠仓”刑事案件一方面破坏证券、期货市场正常秩序、损害投资人合法权益，另一方面也具有牟利的基本属性，因此主动退赃、预交罚金也是该类型案件中的重要从宽处罚情节。

在笔者检索到的35份有效裁判文书所涉及的43名被告人中，杨万林从轻、减轻处罚情节不明。其余42名被告人中，不具有从轻、减轻处罚情节的有3名，约占比7.14%；具有自首情节的有30名，约占比71.43%；具有坦白情节的有6名，约占比14.29%；具有从犯情节的有5名，约占比11.91%；具有立功情节的有3名，约占比7.14%；具有认罪认罚情节的有10名，约占比23.81%；具有退赃情节（含违法所得被追回）的有23名，约占比54.76%；具有预交罚金情节（含再审程序中认定已履行原判财产刑）的有19名，约占比45.24%。具体图示如下：

七、定罪量刑情况普遍轻缓

根据《刑法》第一百八十条第四款、第一款规定，利用未公开信息交易罪的法定刑分为两档：情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。

依据笔者检索到的30起“老鼠仓”刑事案件，司法实践中对于该类型案件的判罚较为轻缓。涉案的43名被告人中，最终被判处有期徒刑5年以上（含5年）刑罚的共有6名，约占比13.95%；最终被判处的刑罚不满5年有期徒刑的，共有37名，约占比86.05%。其中，被判处3年有期徒刑以下（含3年）轻刑的被告人，共有30名，约占比69.77%；被宣告缓刑的被告人共24名，约占比55.81%。具体如图所示：

金融犯罪——尤其是证券期货市场犯罪——具有手段智能性、时空特殊性、行为隐秘性、背景专业性等特征，犯罪黑数较高，容易催生相关人员的侥幸心理。但应当认识到，本次司法解释的出台，是司法机关贯彻落实中央提出“三大攻坚战”之首要战役的防范和化解金融风险的具体举措，司法解释本身也体现出了对“老鼠仓”刑事案件严厉打击的态度。中央对于“管住人、看住钱、扎牢制度防火墙”的基本态度和要求不会变，金融机构从业人员及其他相关人员，切不可低估司法机关惩治金融犯罪的决心而触碰刑法的红线。

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周金才律师，北京德和衡律师事务所合伙人，北京德和衡律师事务所刑事业务一部主任。自1991年开始从事专职律师工作，在二十余年的律师生涯中，承办了由最高人民法院、地方各级人民法院审理的逾千件各类案件，曾为数十家企事业单位及个人提供专业法律服务，积累了丰富的法律实践经验，造就了深厚的法学理论功底。周金才律师所承办的各类案件均博得了当事人的一致好评，其中多起案件在国内外产生了较大影响，被中央电视台《今日说法》、地方电视台及《法制日报》、《北京青年报》、《百姓信报》等多家媒体予以报道，并作为经典案件得到国内顶级法学专家的点评，引起了众多观众和读者的广泛关注。

周金才律师承办的部分案件中，有河南省万客来有限责任公司董事长侯某某非法占用耕地、虚报注册资本、合同诈骗案（得到了中央最高层领导的关注，经三次辩护最终三罪皆无）；北京某公司总经理许某合同诈骗案（不起诉）；山东省德州市某公司董事长满某某合同诈骗、诈骗案（公诉机关指控8700余万元，一审判决全案指控不成立，改判轻罪骗取贷款；二审发回重审，重审改判无罪）；沈阳铁路局吉林铁路分局某公司经理张某某贪污再审案（缓刑）；河北省某市委书记系列巨额受贿案中张某某受贿案（公诉机关建议量刑14年，一审降格减轻处罚至9年）；某市委书记巨额受贿案中曹某受贿案（一审大幅减轻处罚）；中国石化工程建设有限公司乔某某受贿案辩护人；福建省龙岩市人大常委会副主任陈某某受贿案二审辩护人；天津市某房地产公司经理张某某非国家工作人员受贿案（无罪）；河北省某房地产公司董事长刘某某行贿案（无罪）；河北省张家口市王某某等三十六名被告人涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪、盗窃罪、故意伤害罪等十三个罪名的主犯王某某辩护人；福建省建国以来最大贩卖毒品犯罪集团中陈某某的二审辩护人；甘肃省酒泉市某公司总经理彦某某职务侵占案（不起诉）；北京某房地产经纪有限公司执行董事王某某职务侵占案（不批准逮捕）；山东省某银行行长常某某合同诈骗案（涉案金额数千万元，目前已因检察机关不批准逮捕而变更为取保候审措施）；辽宁省本溪市某公司总经理何某合同诈骗案（无罪）；山东某化工集团董事长董某某诈骗一案担任二审、重审阶段辩护人（改判无罪）；北京某进出口公司许某某走私国家禁止进出口的货物、物品案（审前取保候审，一审免予刑事处罚）；南方某进出口公司申某某涉嫌走私珍贵动物制品案（涉案人数数十人，涉案象牙2000公斤，得到最高领导层批示）；全国五一劳动奖章获得者、辽宁省沈阳市某公司总经理王某某涉嫌骗取贷款、票据承兑案（近于实报实销）；南京某财富公司分公司经理申某某等非法吸收公众存款案（办理中）；河北省宣化市某公司总经理吴某某非法采矿案（实报实销）；湖北省武汉市陈某某等多人虚开发票案（涉嫌犯罪金额1.77亿余元，二审改判缓刑）；北京某旅游公司部门经理程某某骗取出入境证件案（缓刑）。

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