【律师视点】周金才：艰难困苦 玉汝于成 —— 我做一起骗取贷款刑事案件的点滴心得

周金才

德衡律师集团合伙人

律师按语：

“莫问春耕辛苦许，只待秋果缀满枝。”近日，笔者承办的辽宁省著名女企业家、全国三八红旗手、全国劳动模范、全国五一劳动奖章获得者王会琴涉嫌骗取贷款、票据承兑罪一案，由辽阳县人民法院对被告人王会琴作出近似于“实报实销”的（2018）辽1021刑初124号一审判决，由此意味着王会琴即将走出深陷两年多的囹圄而重获自由。由于被告人本人及其家属均对案件结果十分满意，坚持不再上诉，本案一审判决现已生效。尘埃落定之后，笔者作为该案辩护人，在办案之余，回望来时之路，曲径已然通幽。

一、骗取贷款：集中爆发的罪名

一段时间以来，中小民营企业融资难问题始终是难以解决的障碍与顽疾，以至于2018年12月9日的《人民日报》第五版整版刊文讨论民营企业融资难的困局与应对。资金是民营企业发展的新鲜血液，对于中小型民营企业而言，资金链的断裂，不仅意味着生产规模的收缩，甚至于经营陷入恶性循环、难以为继，最终导致因无法偿还已发生的银行贷款而面临刑事责任的威胁。尤其是近年以来，由于整体经济形势的影响，相当一部分中小企业的资金链出现不同程度的恶化，且地方上民营企业之间普遍存在的互保、联保现象，往往导致一家企业资金链断裂后的多米诺骨牌效应，甚至于影响整个地域的金融市场稳定。

在此背景之下，骗取贷款刑事案件在地方上集中爆发，尤其是此前以中小制造业为主要发展引擎的地区，面临的形势更为严峻。根据无讼案例库收录的裁判文书数量，2014年—2018年内，骗取贷款刑事案件的年平均案发数量在1000件以上。贷款程序及提交资料不规范，成为悬在民营企业家头上的一把达摩克利斯之剑，一旦企业由于经营不善、其他银行抽贷等诸多原因出现资金短缺，骗取贷款的刑事法律风险将会接踵而至。近两年以来，笔者已办理了数起骗取贷款的重大刑事案件，涉案金额数十亿元，在办理此类案件过程中，深切感受到在既有定罪标准下所谓“骗取贷款”现象的普遍性，企业向银行申请贷款过程中提供虚假的购销合同和财务资料，而银行不加实质审查便发放贷款，已经成为公开的秘密。笔者承办的王会琴骗取贷款、票据承兑案亦有上述特征，王会琴作为民营企业蒲兴集团、万佳星公司的实际控制人，与银行长期合作，向银行申请贷款，但在企业的生产经营中，因市场环境变化导致资金紧张，在以“借新还旧”的倒贷方式偿还银行贷款不能之后，王会琴被立案侦查并被采取强制措施。家属在更换数名律师之后找到笔者，最终决定由笔者担任王会琴的辩护人。

二、业务准备：三个穷尽的方式

骗取贷款罪不同于普通暴力型或者侵财型犯罪，其作为金融犯罪的一种，除刑事法律规定之外，还会涉及大量的金融法律法规。笔者在接受本案委托后，秉承着一贯的办案方式，首先进行全面的法律检索。笔者在自行或者交办助理进行法律检索时，奉行“三个穷尽”的原则，即穷尽相关法律规定、穷尽相关理论研究、穷尽相关裁判案例。在此基础之上，相关法律规定方面，除《刑法》第一百七十五条之一对该罪名的规定之外，我们检索了《商业银行法》、《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》、《公安部经侦局关于骗取贷款罪和违法发放贷款罪立案追诉标准问题的批复》、《贷款通则》、《贷款风险分类指引》等规范性法律文件。由于本罪系《刑法修正案（六）》补充确立的罪名，故我们另外检索了《关于<中华人民共和国刑法修正案（六）>（草案）》的说明、《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国刑法修正案（六）>（草案）修改情况的汇报》、《全国人大法律委员会关于<中华人民共和国刑法修正案（六）>（草案）审议结果的报告》等立法背景的相关资料，力求对本罪的前世今生全面掌握。

相关理论研究方面，除国内权威刑法学者编著的教科书之外，我们另行检索了相关理论研究文章，如陈洪兵教授发表于《湖南大学学报（社会科学版）》的《骗取贷款罪的准确适用探究》、孙国祥教授发表于《政治与法律》的《骗取贷款罪司法认定中的三个问题》及其发表于《法商研究》的《骗取贷款罪司法认定的误识与匡正》等。另外，为贴合司法实践，我们还注重收集相关实务专家对此类犯罪的观点，如具有专家型法官之称的上海市高级人民法院法官肖晚祥、肖伟琪所撰写并发表于《人民司法》的《非法占有目的是区分骗取贷款罪和贷款诈骗罪的关键》等相关文章。

相关裁判案例方面，我们检索了截至当时（2017年3月21日）辽宁省三级人民法院作出裁判的全部骗取贷款案件共计78例，并分别整理如下图：

另外，我们还有针对性地收集了全国范围内骗取贷款罪的部分无罪案例，如广东省肇庆市中级人民法院作出二审判决的朱恒中骗取贷款案（案号：（2016）粤12刑终186号）；广东省高级人民法院作出二审判决的邓宏骗取贷款案（案号：（2014）粤高法刑二终字第212号）等。除普通的裁判案例之外，我们注意到，由最高人民法院作出死刑复核裁定的刘汉等组织、领导黑社会性质组织、故意杀人等罪一案中，被告人刘汉涉及的罪名亦包括骗取贷款罪，且对该罪部分的裁判，二审法院纠正了一审法院认定的事实及法律适用，核减了被告人的涉案数额，最高人民法院对于二审法院的判决予以认可并维持，充分体现了最高司法机关对于骗取贷款罪中相关法律适用的鲜明态度。我国虽不是判例法国家，但是同案同判是维护司法权威的重要前提，是保障法律尊严的关键保障，故司法实践中，地方法院的无罪判决尤其是最高人民法院对刘汉系列案件中骗取贷款罪部分的裁判要旨，对于我们完善辩护思路、说服司法机关、维护当事人合法权益具有极其重要的影响。

三、有效会见：片面取证的阻遏

《刑事诉讼法》第五十二条规定，“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。”上述规定确立了司法机关全面收集证据的原则。但司法实践中，部分侦查人员基于“有罪推定”的思维，片面收集能够证明犯罪嫌疑人有罪、罪重的证据，而忽略能够证明犯罪嫌疑人无罪、罪轻证据的收集。笔者自2017年2月介入本案，在第一次会见王会琴时即了解到侦查人员在讯问过程中存在明显选择性取证的问题。骗取贷款罪系欺诈型犯罪，其犯罪构成要求具备以下客观要件：

通过会见王会琴，了解王会琴被侦查机关讯问的内容，笔者注意到，侦查机关故意忽略本案中银行工作人员对被告单位所提交贷款资料虚假存在明知的问题，而银行工作人员对贷款资料真实性的明知，足以阻却“被害人陷入错误认识，并基于错误认识处分财产”的特定因果关系进程，从而排除本罪的成立。事实上，银行工作人员明知贷款资料虚假仍然向企业提供贷款的情形在企业融资过程中十分常见，笔者目前承办的山东某公司董事长满某某涉嫌骗取贷款罪及北方某集团公司董事长刘某某涉嫌骗取贷款罪等案中，亦存在上述情形。

意识到这一问题后，笔者当即向王会琴告知并详细解释本罪的构成要件，认真向其核实银行工作人员是否明知企业提供贷款资料虚假的问题，在得到其肯定答复后，笔者要求王会琴在此后的讯问过程中，必须如实、全面向侦查机关陈述，以便司法机关查清案件事实。这一有效会见，有力遏制了侦查机关片面取证的情形，以至于在后续阅卷中我们发现，自第七次讯问笔录起，侦查机关所形成的王会琴讯问笔录风向突变，皆是对其本人有利的供述与辩解，甚至导致了侦查机关在首次移送审查起诉时未将上述讯问笔录随案移送的情形，后在辩方依法申请之后，由检察机关督促公安机关补充移送。

四、不留死角：程序与实体的并重

长期以来，司法实务人员“重实体轻程序”的观念根深蒂固，但正如道格拉斯所说，“权利法案的大多数规定都是程序性条款，这一事实绝不是无意义的，正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。”因此，尤其是对于辩护人而言，案件的实体与程序应如鸟之两翼、车之双轮，不偏不废方可最大限度维护当事人的合法权益。

骗取贷款刑事案件中，犯罪主体多为单位。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百七十九条规定，“被告单位的诉讼代表人，应当是法定代表人或者主要负责人；法定代表人或者主要负责人被指控为单位犯罪直接负责的主管人员或者因客观原因无法出庭的，应当由被告单位委托其他负责人或者职工作为诉讼代表人。但是，有关人员被指控为单位犯罪的其他直接责任人员或者知道案件情况、负有作证义务的除外。”根据上述规定，被告单位的诉讼代表人只能包括以下人员：（1）被告单位法定代表人；（2）被告单位主要负责人；（3）被告单位委托的本单位其他负责人；（4）被告单位委托的职工。除上述人员之外，其他任何主体均无资格担任被告单位的诉讼代表人。司法实践中，对于中小民营企业而言，被告单位的法定代表人、主要负责人往往已被指控为单位犯罪直接负责的主管人员，在此情形下，人民检察院只能从被告单位的其他负责人和普通职工中确定诉讼代表人。但被告单位的其他负责人和普通职工被确定为被告单位的诉讼代表人后拒不出庭的，人民法院亦不可对其拘传或者强制其出庭参与诉讼，由此导致，被告单位的法定代表人、主要负责人已被指控为单位犯罪直接负责的主管人员的情形下，被告单位诉讼代表人的有效确定，必须依赖于被告单位的配合，否则即使人民检察院强行指定诉讼代表人，诉讼代表人拒不出庭的，刑事诉讼程序仍然面临搁浅。

本案即出现上述情况，人民检察院始终未能确定被告单位蒲兴集团的诉讼代表人，甚至由此引发了一审开庭审理之前的、程序上的二审，司法机关面临严重的被动局面（具体可见拙文：《律师视点丨诉讼代表人难以有效确定：谁之过》）。笔者作为辩护人经研究后决定，以此为契机申请司法机关对被告人取保候审。笔者多次与人民检察院、人民法院沟通，详细阐述了被告人王会琴已经完全符合取保候审的条件，不具有社会危险性的法定情形，且对其取保候审不仅有利于王会琴恢复生产经营、筹措资金归还欠银行欠款，还有利于其有效确定被告单位诉讼代表人，推进刑事诉讼顺利进行。为此，笔者曾于2018年5月8日、5月9日、5月21日、5月22日、5月23日、6月14日、6月15日等多次前往辽阳县人民法院，当面反复向办案人员以及人民法院的刑庭庭长、主管院长及院长提出法律意见，推心置腹与司法机关交流，审限将至，被告单位诉讼代表人的问题始终难以解决，即便是为了人民法院自身的权威及形象，是否也应对被告人取保候审以推动刑事诉讼的顺利进行？

在被告单位的诉讼代表人的问题上，虽然笔者希冀以此为由督促司法机关对被告人变更强制措施的努力最终由于各种原因未能实现，但毋庸讳言的是，通过这一争议焦点与司法机关的博弈，使得司法机关认识到本案存在的重大问题根本不可等闲视之，认识到本案辩护人专业的水平与敬业的能力，为案件的谨慎处理以及量刑的从宽奠定了坚实的基础。

五、进退维谷：快判与轻判的抉择

刑事辩护被誉为律师业务中“明珠”，但所谓“欲戴王冠，必承其重”，辩护律师在办理刑事业务过程中的压力也可想而知。刑事案件——尤其是经济犯罪案件——当事人及其家属往往具有一定的社会资源，身边“出谋划策”者众，耳旁“内部消息”亦多，极容易引起当事人及其家属的心理波动，从而在辩护策略上出现摇摆。

如本案在办理过程中，由于司法机关始终未能确定被告单位的诉讼代表人，因此庭审无法进行。被告人身在囹圄自然心急如焚，希望早日庭审以定悬心；家属亦从各种途径听闻本案宜“快判”，这样法院才不会“重判”，因此督促笔者尽快与司法机关沟通，希望早日开庭、案结事了。但在本案办理过程中，笔者根据多年经验已经判断出，因本案涉案金额上亿元，且由辽宁省公安厅指定异地管辖，案件背景错综复杂，加之司法实践中普遍存在的“宁枉不纵、宁重勿轻”的思维，如不加博弈即督促法院开庭“快判”，一审的判决结果将处于极大不确定之中，当事人及其家属所期待的“轻判”结果亦将很难争取。事实上，尽快开庭、完成法定的辩护职责，对于辩护人而言也能节省精力。但职业道德要求我们为更大限度维护当事人合法权益，不能避难就易。因此笔者决定坚持既有辩护策略（以保证配合司法机关确定诉讼代表人为条件换取司法机关作出变更强制措施决定），对当事人及家属详陈司法现状及本案面临的情况，通过利弊分析，最终使得当事人及家属重新坚定信心，在整个刑事诉讼程序中保持当事人——辩护人——家属三位一体的格局，听从笔者作为辩护人的专业意见。

事实证明，正是由于通过诉讼代表人、非法证据排除及相关程序、实体问题的博弈，最终才迫使司法机关在定罪的基础之上，降低人民检察院当庭提出的量刑建议，最大限度地在量刑上作出了妥协。德肖维茨在《最好的辩护》一书中说：“认真负责、积极热心的辩护律师是自由最后的堡垒”，辩护律师在接受当事人委托后，作为专业的法律人士，在刑事诉讼过程中面临重大程序抉择，应当坚定敬业的精神并且保持清醒的头脑，向当事人提供专业的建议和意见。但与此同时，笔者希望提醒青年执业律师的是，在刑事辩护的重大程序问题抉择时，也一定要充分听取当事人及其家属的意见。刑事诉讼中，辩护人虽有所谓“独立辩护权”，但在实践中必须清醒地认识到，我们的主要权利来源仍然是当事人的委托，因此在与当事人及其家属的意见产生严重分歧且无法说服家属、当事人与自己保持一致时，应当尊重当事人的意见，并规范地制作会见笔录或者接待笔录，以有效规避执业风险。

六、善借东风：刑事政策的运用

晚近以来，刑事政策与刑法规定之间的关系一直是理论界研究的重点，尤其是对于刑事政策在一定程度上对刑法规范的重塑，更是招致了大量的批评。但不容否认的是，在我国当下的司法体制中，刑事政策势必对类案及个案的处理产生或直接或间接的影响。自2016年11月4日中共中央、国务院发布《关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》（以下简称《意见》）之后，“严格区分经济纠纷与经济犯罪的界限”成为一项明确的刑事政策。《意见》指出，“准确把握经济违法行为入刑标准，准确认定经济纠纷和经济犯罪的性质，防范刑事执法介入经济纠纷，防止选择性司法。对于法律界限不明、罪与非罪不清的，司法机关应严格遵循罪刑法定、疑罪从无、严禁有罪推定的原则，防止把经济纠纷当作犯罪处理。”

尤其是，2018年11月1日习近平总书记在京主持召开民营企业座谈会并发表重要讲话，强调“对一些民营企业历史上曾经有过的一些不规范行为，要以发展的眼光看问题，按照罪刑法定、疑罪从无的原则处理”后，最高人民法院、最高人民检察院、中央政法委、公安部等有关主管机关陆续表态，地方司法机关亦出台相应文件，保障民营企业发展及民营企业家的合法权益。作为执业多年的辩护律师，笔者明显感觉到这一刑事政策对地方司法机关处理民营企业家涉罪案件的积极影响。鉴于此，笔者在发表辩护意见、庭后提交辩护词以及判决之前与办案人员沟通中均援引和强调了被告人王会琴作为辽宁省知名民营企业家的身份，提请人民法院坚决贯彻中央保护民营企业、保护民营企业家的精神和刑事政策，在审理本案时坚持罪刑法定原则，以全面保护王会琴的合法权益。

七、功不唐捐：实报实销的结果

“千淘万漉虽辛苦，吹尽狂沙始到金。”笔者介入本案已届两年，两年来对本案倾注的心血不可谓不多。本案涉案数额之巨，在同类案件中，以适用第二档法定刑，甚至是第二档法定刑中较高刑期者居多，但本案自2017年8月17日由辽阳县人民检察院提起公诉之后，经2018年7月20日、8月14日、11月22日三次庭前会议，以及2018年11月27日、12月5日两次正式庭审以及数十次的往返波折，笔者尽己所能，在涉案金额过亿的情况下，为当事人争取到了近似于“实报实销”的结果，以致王会琴及其家属对一审判决结果均表示满意并坚持不再上诉，笔者不禁感慨系之。如今，王会琴虽然被认定犯罪成立，但周恩来有诗云：“十年面壁图破壁，难酬滔海亦英雄”，笔者坚持认为，本案无论是从证据层面还是法律适用层面，王会琴均不应构成骗取贷款罪；同时，笔者也衷心期待，王会琴虽未上诉，但本案有朝一日可以启动审判监督程序，使得中央保护民营企业及民营企业家的精神在本案中得以进一步彰显。

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周金才律师，北京德和衡律师事务所合伙人，北京德和衡律师事务所刑事业务一部主任。自1991年开始从事专职律师工作，在二十余年的律师生涯中，承办了由最高人民法院、地方各级人民法院审理的逾千件各类案件，曾为数十家企事业单位及个人提供专业法律服务，积累了丰富的法律实践经验，造就了深厚的法学理论功底。周金才律师所承办的各类案件均博得了当事人的一致好评，其中多起案件在国内外产生了较大影响，被中央电视台《今日说法》、地方电视台及《法制日报》、《北京青年报》、《百姓信报》等多家媒体予以报道，并作为经典案件得到国内顶级法学专家的点评，引起了众多观众和读者的广泛关注。

周金才律师承办的部分案件中，有河南省万客来有限责任公司董事长侯某某非法占用耕地、虚报注册资本、合同诈骗案（得到了中央最高层领导的关注，经三次辩护最终三罪皆无）；沈阳铁路局吉林铁路分局某公司经理张某某贪污再审案（缓刑）；河北省某市委书记系列巨额受贿案中张某某受贿案（公诉机关建议量刑14年，一审降格减轻处罚至9年）；某市委书记巨额受贿案中曹某受贿案（一审大幅减轻处罚）；中国石化工程建设有限公司乔某某受贿案辩护人；福建省龙岩市人大常委会副主任陈某某受贿案二审辩护人；天津市某房地产公司经理张某某非国家工作人员受贿案（无罪）；河北省某房地产公司董事长刘某某行贿案（无罪）；河北省张家口市王某某等三十六名被告人涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪、盗窃罪、故意伤害罪等十三个罪名的主犯王某某辩护人；福建省建国以来最大贩卖毒品犯罪集团中陈某某的二审辩护人；甘肃省酒泉市某公司总经理彦某某职务侵占案（不起诉）；北京某房地产经纪有限公司执行董事王某某职务侵占案（不批准逮捕）；北京某公司总经理许某合同诈骗案（不起诉）；山东省德州市某公司董事长满某某合同诈骗、诈骗案（公诉机关指控8700余万元，一审判决全案指控不成立，改判轻罪骗取贷款；二审发回重审）；山东省某银行行长常某某合同诈骗案（涉案金额数千万元，目前已因检察机关不批准逮捕而变更为取保候审措施）；辽宁省本溪市某公司总经理何某合同诈骗案（无罪）；山东某化工集团董事长董某某诈骗一案担任二审、重审阶段辩护人（改判无罪）；北京某进出口公司许某某走私国家禁止进出口的货物、物品案（审前取保候审，一审免予刑事处罚）；南方某进出口公司申某某涉嫌走私珍贵动物制品案（涉案人数数十人，涉案象牙2000公斤，得到最高领导层批示）；全国五一劳动奖章获得者、辽宁省沈阳市某公司总经理王某某涉嫌骗取贷款、票据承兑案（近于实报实销）；某财富公司分公司经理申某某等非法吸收公众存款案（办理中）；河北省宣化市某公司总经理吴某某非法采矿案（实报实销）；湖北省武汉市陈某某等多人虚开发票案（涉嫌犯罪金额1.77亿余元，二审改判缓刑）；北京某旅游公司部门经理程某某骗取出入境证件案（缓刑）。

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