【律师视点】周金才 | 谁动了我的信息： 以北京市140份裁判文书看侵犯公民个人信息的罪与罚

周金才

北京德和衡律师事务所合伙人

【律师按语】新型冠状病毒引发的肺炎疫情至今已持续三个月之久，全民抗“疫”背景下，小区、社区、办公楼宇、各机关企事业单位以近乎无条件、无成本的方式获取了公民姓名、身份证号、家庭住址、手机号码、出行轨迹、健康情况等大量“优质”个人信息。信息获取主体、获取对象、获取范围前所未有的宽泛，必将导致公民个人信息被窃取、泄露、贩卖的风险前所未有。马克思曾经说过：“资本如果有50%的利润，它就会铤而走险；如果有100%的利润，它就敢践踏人间一切法律；如果有300%的利润，它就敢犯下任何罪行，甚至冒着被绞死的危险。”由于侵犯公民个人信息所具有的“一本万利”特性，可以预见的是，在“后疫情时代”，侵犯公民个人信息犯罪及相关犯罪（如电信诈骗、网络传销等）将会迎来井喷。

一

山雨欲来：公民个人信息犯罪的严打态势凸显

面对“后疫情时代”可能爆发的侵犯公民个人信息违法犯罪案件，公安机关等主管部门已未雨绸缪。

1.疫情发生后，公安部及时部署全国公安机关严厉打击网络传播涉疫情公民个人信息违法犯罪活动。

2.2020 年4月15日，公安部发布侵犯公民个人信息违法犯罪十大典型案例，并于近日和中央网信办牵头，建立打击危害公民个人信息和数据安全违法犯罪长效机制。

3.2020年4月19日，山东胶州警方通报了一起疫情期间泄露公民个人信息案件，被刷上微博热搜；次日，中央政法委微信公众平台将其作为“封面新闻”予以转发。

4.2020年4月21日，公安部、最高人民检察院、最高人民法院作为成员单位的平安中国建设协调小组第一次会议在北京召开，重点工作之一即为“推进网络违法犯罪打击整治行动”，侵犯公民个人信息犯罪显然会受到特别重视。

除此之外， 2020年4月8日最高人民检察院发布第十八批指导性案例，同样也值得关注。该批指导性案例围绕网络犯罪中电子数据的审查及鉴定、“检警配合”等问题明确了相关要旨，在客观上为打击包括侵犯公民个人信息罪在内的网络犯罪提供了有力支持。总而言之，针对侵犯公民个人信息的“严打”已呈山雨欲来之势。

二

司法样态：公民个人信息犯罪的裁判现状分析

为更加全面展现侵犯公民个人信息刑事案件在司法实践中的样态，我们在中国裁判文书网上检索了北京市各级人民法院发布的“侵犯公民个人信息罪”裁判文书，共计162份，剔除补正裁定、准许撤回上诉裁定、无实质内容的自诉案件裁定等，有效裁判文书共计140份，涉及118起公诉案件。对该140份裁判文书进行解构，可以发现本罪具有如下特征。

（一）高知低龄，犯罪主体特点鲜明

侵犯公民个人信息罪的犯罪主体为一般主体，包括自然人和单位。但是我们检索到的118起公诉案件中，以单位犯罪追究刑事责任的，共有5起，占比约4.24%；以自然人犯罪追究刑事责任的，共有113起，占比约95.76%。

从普遍情况来看，刑事案件被告人中男性比例高于女性，在侵犯公民个人信息刑事案件中，同样具有上述特征。其原因是多方面的，但本类犯罪相对于其他犯罪所具有的特性在于，侵犯公民个人信息尤其是以“窃取”方式非法获取公民个人信息，具有一定的“技术”属性，而从当下的社会环境来看，在计算机编程、软件设计、数据库等领域，男性从业者及业务爱好者的比例高于女性，故在本罪的犯罪主体中，男性占比较重。我们检索的118起公诉案件中，共涉及被告人187名，其中男性161名，占比约86.10%；女性26名，占比约13.90%。

侵犯公民个人信息罪的主要犯罪行为依托于互联网，具有网络犯罪的属性，故涉嫌本罪的被告人以具有互联网知识的青年群体为主，我们检索到的118起案件共计187名被告人中，出生日期全部集中在1970年-1999年。其中，1970-1979年出生的被告人共计12人，占比约6.42%；1980-1989年出生的被告人共计98人，占比约52.41%；1990-1999年出生的被告人共计77人，占比约41.17%。可见，在侵犯公民个人信息罪的犯罪主体中，刚刚进入社会的“90后”也占比较重，甚至有不少“95后”也深陷本罪的泥潭，犯罪年轻化现象在本类型犯罪中较为明显。政府、社会和家庭应当加强对青少年的引导，净化网络环境，最大可能地避免青少年在离开学校、家庭之初误入歧途。

另外，侵犯公民个人信息犯罪的主体呈现高学历化的特征。在我们检索到的118起案件共计187名被告人中，有29人的文化程度因发布的裁判文书信息不详无法确定，占比约15.51%。剩余的158人中，小学文化程度的被告人共计8人，占比约4.28%；初中文化程度的被告人共计28人，占比约14.97%；中专及高中文化程度的被告人共计34人，占比约14.18%；大学（含大学专科及大学本科）文化程度的被告人共计82人，占比约43.85%；硕士文化程度的被告人共计6人，占比约3.21%。可见，侵犯公民个人信息罪的犯罪主体中，具有大学以上文化程度的被告人，占据“半壁江山”，因法制意识淡薄或存侥幸心理而身陷囹圄，不免令人唏嘘。

（二）买卖同罪，“串案”现象较为突出

《刑法》第二百五十三条之一规定的侵犯公民个人信息罪，所规制的行为不仅包括针对公民个人的出售或者非法提供行为，还包括针对公民个人信息的窃取或者以其他方法非法获取。在我们检索到的118起公诉案件187名被告人中，行为模式为出售或者非法提供公民个人信息的，共计26人，占比约13.90%；行为模式为窃取或者其他方法非法获取公民个人信息的，共计76人，占比约40.64%；行为模式兼具非法获取和非法提供（包括交换方式）公民个人信息的，共计85人，占比约45.46%。可见，以下载等方式窃取、收受、购买等单纯非法获取公民个人信息的行为，被追究刑事责任的，亦占据较大比重。

另外，值得注意的是，侵犯公民个人信息罪中的“出售或者非法提供”与“窃取或者其他方法非法获取”具有对合性，上下游关系明显，因此本类型犯罪“串案”现象突出。例如：

北京市朝阳区人民法院审理的黄国强等侵犯公民个人信息一案【案号：（2018）京0105刑初2774号】中，被告人黄国强窃取公民个人信息后，出售给被告人解彰寅；被告人解彰寅转卖给被告人郑峰。另外，被告人卢培俊、王迪分别出售给郑峰公民个人信息。郑峰到案后，解彰寅、卢培俊、王迪、黄国强也陆续被抓获归案，上述被告人被一并追究刑事责任。

更为典型的是，北京市海淀区人民法院审理的梁少涵等侵犯公民个人信息系列案件，由被告人梁少涵非法获取公民个人信息后，向其他数十名被告人出售信息获取权限，相关人员陆续被以本罪追究刑事责任。【案号：（2018）京0108刑初1075号、（2018）京0108刑初1072号等】

（三）宽中有严，取保缓刑比例较低

侵犯公民个人信息罪是“基础罪名”，对遏制其他网络犯罪具有前沿作用。本罪在立法之初时所设置的法定刑较低，2015年11月1日生效的《刑法修正案（九）》将出售、非法提供公民个人信息罪和非法获取公民个人信息罪整合为侵犯公民个人信息罪，并将本罪的法定最高刑提升至有期徒刑七年。但即便如此，本罪在现行刑法的故意犯罪中仍可称得上是一个“轻罪”。

在我们检索到的118起公诉案件所涉187名被告人中，被判处的主刑在6-7年有期徒刑（不含6年）的0人；被判处的主刑在5-6年有期徒刑（不含5年）的0人；被判处的主刑在4-5年有期徒刑的（不含4年）的，共计7人，占比约3.74%；被判处的主刑在3-4年有期徒刑（不含3年）的，共计35人，占比约18.72%；被判处的主刑在2-3年有期徒刑（不含2年）的，共计26人，占比约13.90%；被判处的主刑在1-2年有期徒刑（不含1年）的，共计48人，占比约25.67%；被判处1年有期徒刑以下刑罚（含拘役）的，共计71人，占比约37.97%。可见，本类型犯罪的被告人中，被判处三年有期徒刑以下刑罚的，占据了绝对多数。总体来说，本罪的刑罚适用较为轻缓。

不得不引起我们注意的是，人民法院虽然对本类犯罪的被告人判处的主刑较为轻缓，但是在适用缓刑上，仍然较为慎重。《刑法》第72条规定，对被判处三年以下有期徒刑或者拘役，犯罪情节较轻，认罪悔罪，无再犯罪危险且适用缓刑对所居住社区影响不大的被告人，可以宣告缓刑。但从我们检索到的118起案件187名被告人中，仅有40名被告人最终被宣告缓刑，缓刑适用比例只有约21.39%。可见，人民法院对于侵犯公民个人信息犯罪的被告人在缓刑宣告方面，体现出“从严”把握的特点。

司法实践中，缓刑适用与审前取保具有较强的关联性，即如果一个案件最终可能被判处缓刑，则该被告人在审前被采取取保候审等非羁押措施的可能性更大；相应地，如果一个案件中被告人在审前被采取取保候审等非羁押措施，则意味着其被宣告缓刑甚至免于刑事处罚的可能性更大。在侵犯公民个人信息刑事案件中，这一规律同样适用。在我们检索到的118起案件所涉187名被告人中，审前取保人数共计40人，占比约21.39%，与人民法院最终宣告缓刑的人数相同。剩余的147名被告人中，有146人被逮捕，且至审前一直处于被羁押状态，1人强制措施适用情况不明。

（四）潜力巨大，认罪认罚适用较少

2018年10月26日新修订的《刑事诉讼法》正式全面确立了认罪认罚从宽制度，2019年10月24日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部印发了《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称《认罪认罚指导意见》），对相关规则予以细化。2019年8月，全国检察机关刑事检察工作会上，最高人民检察院提出，至2019年年底认罪认罚从宽制度的当月适用率应达到70%左右。在各级检察机关的努力推动下，全国范围内认罪认罚从宽案件适用率已经达到高位。但出乎意料的是，在侵犯公民个人信息刑事案件中，尽管绝大多数被告人均具有坦白情节、认罪悔罪，但从裁判文书来看，适用认罪认罚从宽制度的比例却不高。

即使根据2018年10月26日后作出一审判决的裁判文书进行分析，2018年10月26日作出一审判决的案件共计75起，涉及被告人125名。其中，明确适用认罪认罚从宽制度的，仅有14人，占比仅约11.20%。可见，无论是对于检察机关而言，还是对于被告人及辩护人而言，认罪认罚从宽制度在本类案件中的适用，尚有极大空间可以进一步争取，以达到控辩双方利益最大化。

三

因案制宜：公民个人信息案件办理的律师应对

侵犯公民个人信息案件的犯罪嫌疑人、被告人大多年纪较轻，缺乏社会生活经验，可塑性较强；又因长期以来我国对于公民个人信息的保护力度偏弱，导致犯罪嫌疑人、被告人对自己行为的社会危害性认识不足；且本类犯罪的涉案人员多为初犯、偶犯，因此无论是司法人员，还是辩护律师，所办理的并不简单是一个案件，而是案件背后当事人的人生乃至于其整个家庭，故案件虽小，不可不慎。

（一）加强电子数据审查质证能力，充分动摇控方核心证据体系

侵犯公民个人信息犯罪中的犯罪对象为“公民个人信息”，其是以电子数据的形式存在，且本类犯罪中无论是非法获取还是非法提供，大部分犯罪行为包括非法获利，均是在线上完成，因此侵犯公民个人信息刑事案件中电子数据往往居于控方证据体系中的核心地位。

由于电子数据具有较强的客观性和证明力，在本类案件中口供的作用相对弱化。也正因为如此，侵犯公民个人信息犯罪案件中，被告人“如实供述犯罪事实”的情形非常普遍。在我们检索到的118起案件所涉的187名被告人中，既不具有自首，也不具有坦白情节的，仅有9人。换言之，自归案至庭审均能如实供述犯罪事实的，共有178人，占比达约95.19%。因此，辩护人在针对指控事实部分进行阅卷和质证时，应当着重审查案件中的电子数据（具体参见➨《“老鼠仓”案件认定进入“电子证据新时代”——首例零口供“老鼠仓”案件宣判》），从关联性、合法性尤其是客观性方面提出有力意见，动摇司法官内心确信，以期能够最大限度核减犯罪数额、维护犯罪嫌疑人、被告人合法权益。但是从我们检索的裁判文书相应部分内容来看，辩护律师对此问题的重视程度远远不够，仍待加强。

（二）更加重视审查逮捕期间辩护，充分运用“社会危险性”制度

如上文所进行的数据分析，在侵犯公民个人信息刑事案件中，被告人的审前羁押情况与其最终缓刑适用具有极大的关联性。因此，辩护律师应当摒弃在法庭上“出彩”的想法，而将辩护工作前移至审查逮捕阶段，积极争取对犯罪嫌疑人的不予逮捕，从而使得公安机关、司法机关对犯罪嫌疑人、被告人在审前适用取保候审的强制措施。

根据《刑事诉讼法》第八十一条规定，轻罪案件的逮捕需要同时具备三个法定条件，即：证据条件、刑罚条件、社会危险性条件。在侵犯公民个人信息案件中，电子数据（或收集、提取电子数据所对应的鉴定意见）较为客观，因此证据条件较易满足，刑罚条件门槛较低（可能判处徒刑以上刑罚），因此辩护律师在本类型案件的审查逮捕阶段，需要重点针对犯罪嫌疑人不满足社会危险性条件进行说理。

值得注意的是，2019年12月30日修订后生效的《人民检察院刑事诉讼规则》（以下简称《规则》）进一步以司法解释的形式细化了五种法定社会危险性的具体情形，并在《规则》第一百三十四条明确要求检察机关在审查逮捕期间，“应当严格审查是否具备社会危险性条件”。具体而言，《规则》第一百三十五条规定，“人民检察院审查认定犯罪嫌疑人是否具有社会危险性，应当以公安机关移送的社会危险性相关证据为依据”，由此正式确立了社会危险性要件的“证据审查”原则。同时，《规则》将犯罪嫌疑人具有“社会危险性”的举证责任分配给公安机关，对于公安机关移送证据不能认定犯罪嫌疑人具有社会危险性的，人民检察院可以要求公安机关补充相关证据，补充不能的，应当作出不批准逮捕的决定。上述最新的法律规定，应当在律师办理具体案件中得到重视并充分适用。

（三）准确把握法定量刑情节要件，充分争取“自动投案”可能性

在罪轻辩护的案件中，自首情节的认定与否举足轻重。由于侵犯公民个人信息案件中，被告人“如实供述犯罪事实”的情节认定比例较高，因此关于其是否成立自首的争议焦点，主要在于行为人是否属于“自动投案”。

在犯罪嫌疑人、被告人的归案方式属于司法解释规定的典型情形时，关于其是否属于“自动投案”争议较小；但对于司法解释并未明确规定，却符合自首制度立法目的的归案方式，则需要辩护人准确把握。例如，在北京市海淀区人民法院审理的秦帅等侵犯公民个人信息案【案号：（2018）京0108刑初770号】中，公诉机关认定被告人秦帅等人系被“抓获归案”；但经法庭审理认为，被告人秦帅等人“明知公安机关在对宁芙公司进行调查仍主动至公司接受处理，并如实供认全部犯罪事实，应认定为自首”。上述判决无疑是正确的。“自动投案”的核心在于犯罪嫌疑人、被告人归案方式具有主动性和自愿性，只要其在归案之前和之时仍然具有逃匿的时间、能力、机会而不逃匿，将自己置于办案机关控制之下的，即可认定犯罪嫌疑人、被告人具有“自动投案”的情节。

上述案件中，被告人秦帅等人是幸运的，但北京市西城区人民法院审理的涉嫌侵犯公民个人信息罪【案号：（2019）京0102刑初118号】的被告人单宁则没有那么幸运。该案中，人民法院认定单宁的归案方式为“经民警电话传唤到案”，但却仅以《刑法》第六十七条第三款认定其具有坦白情节，而未进一步认定其构成自首。事实上，经民警电话传唤到案的，一般地，行为人在到案之前仍然具有逃匿的时间、能力、机会；在此基础之上，行为人仍将自己置于公安机关控制之下，应当认定其归案具有主动性和自愿性。《刑事审判参考》第354号指导案例所确定的裁判要旨也确立了上述规则。

因此，律师在办理侵犯公民个人信息刑事案件中，对于拟做罪轻辩护的，应当格外关注被告人是否属于自首，在其具备坦白情节的基础上，充分争取“自动投案”认定的可能性。

（四）加强认罪认罚从宽制度学习，充分挖掘有利于被告人的情节

2018年10月26日修订后的《刑事诉讼法》全面确立认罪认罚从宽制度至今，已逾一年，虽然《认罪认罚指导意见》较为详尽地对本制度进行细化，但是司法实践中仍有诸多问题尚待发现、解决，近日引起轩然大波的“余金平交通肇事案”中也涉及认罪认罚从宽制度的若干问题。

如上所述，在我们检索到的侵犯公民个人信息罪案例中，自归案至庭审均能如实供述犯罪事实的，占比达约95.19%，但是被告人适用认罪认罚的比例却仅有11.20%，二者差异巨大。上述两组数据之间存在的悬殊说明，在相当部分的侵犯公民个人信息刑事案件中，被告人丧失了本可以享受的“认罪认罚从宽”这一有利情节。

虽然根据《认罪认罚指导意见》第九条第二款规定，认罪认罚与自首、坦白不重复评价，但该条款同时规定，“对犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情节，同时认罪认罚的，应当在法定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度”，以及该条第三款规定，“对罪行较轻，人身危险性较小，特别是初犯、偶犯，从宽幅度可以大一些”。因此在犯罪嫌疑人、被告人对侵犯公民个人信息的事实和法律适用无原则性异议的案件中，辩护人应在征得犯罪嫌疑人、被告人、家属同意的前提下，积极主动与检察机关进行量刑协商，争取认罪认罚从宽制度的适用，最大限度为犯罪嫌疑人、被告人争取量刑利益和其他诉讼利益。

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周金才律师，北京德和衡律师事务所合伙人，北京市律师协会商事犯罪预防与辩护委员会副主任。自1991年开始从事专职律师工作，在二十余年的律师生涯中，承办了由最高人民法院、地方各级人民法院审理的逾千件各类案件，积累了丰富的法律实践经验，造就了深厚的法学理论功底。周金才律师所承办的各类案件均博得了当事人的一致好评，其中多起案件在国内外产生了较大影响，被中央电视台《今日说法》、《法制日报》、《澎湃新闻》、《红星新闻》《北京青年报》、《百姓信报》等多家媒体予以报道，引起了广泛关注。

周金才律师承办的部分案件中，有河南省万客来有限责任公司董事长侯某某非法占用耕地、虚报注册资本、合同诈骗案（得到了中央最高层领导的关注，经三次辩护最终三罪皆无）；山东省德州市某公司董事长满某某合同诈骗、诈骗案（公诉机关指控8700余万元，一审判决全案指控不成立，改判轻罪骗取贷款；二审发回重审，重审改判全案无罪）；沈阳铁路局吉林铁路分局某公司经理张某某贪污再审案（缓刑）；河北省某市委书记系列巨额受贿案中张某某受贿案（公诉机关建议量刑14年，一审降格减轻处罚至9年）；某市委书记巨额受贿案中曹某受贿案（一审大幅减轻处罚）；中国石化工程建设有限公司乔某某受贿案辩护人；福建省龙岩市人大常委会副主任陈某某受贿案二审辩护人；天津市某房地产公司经理张某某非国家工作人员受贿案（无罪）；河北省某房地产公司董事长刘某某行贿案（无罪）；河北省张家口市王某某等三十六名被告人涉嫌组织、领导黑社会性质组织罪、盗窃罪、故意伤害罪等十三个罪名的主犯王某某辩护人；山东省某市N某某组织、领导黑社会性质组织案（审查起诉阶段，成功打掉“涉黑”）;福建省建国以来最大贩卖毒品犯罪集团中陈某某的二审辩护人；甘肃省酒泉市某公司总经理彦某某职务侵占案（不起诉）；北京某房地产经纪有限公司执行董事王某某职务侵占案（不批准逮捕）；北京某公司总经理许某合同诈骗案（不起诉）；辽宁省本溪市某公司总经理何某合同诈骗案（无罪）；山东某化工集团董事长董某某诈骗一案担任二审、重审阶段辩护人（改判无罪）；北京某进出口公司许某某走私国家禁止进出口的货物、物品案（审前取保候审，一审免予刑事处罚）；南方某进出口公司申某某涉嫌走私珍贵动物制品案（涉案人数数十人，涉案象牙2000公斤，得到最高领导层批示）；全国五一劳动奖章获得者、辽宁省沈阳市某公司总经理王某某涉嫌骗取贷款、票据承兑案（近于实报实销）；河北省宣化市某公司总经理吴某某非法采矿案（实报实销）；湖北省武汉市陈某某等多人虚开发票案（涉嫌犯罪金额1.77亿余元，二审改判缓刑）；北京某旅游公司部门经理程某某骗取出入境证件案（缓刑）。

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