【律师视点】圆周律聊并购 | 外国投资者并购境内企业过程中的“国家安全审查制度”
北京德和衡律师事务所
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现在这个时点聊“国家安全审查”，是不是不自觉地就会联想到半个多月前的“滴滴事件”？滴滴几乎是以一己之力，改变了众多互联网企业的命运，包括已经受到影响的如“运满满”“货车帮”“BOSS直聘”和未来无数可能受此影响的其他企业。
2021年7月7日，中央纪委国家监委网站发布了题为《数据安全关乎国家安全》的文章，文章指出“数据安全已被提升至国家安全的层面，充分体现我国维护数据主权和国家安全的决心”。站在国家安全的层面，又让并购业务从业者们想起了2021年1月18日生效的《外商投资安全审查办法》（“《外资安审办法》”），进而联想到自2011年起开始实施的外商投资者并购境内企业（“外资并购”）安全审查制度（“旧安审制度”）以及以《中华人民共和国外商投资法》（“《外商投资法》”）于2020年1月1日开始实施为标志的外商投资者并购境内企业安全审查制度的2.0时代（“新安审制度”）。
《外资安审办法》是否适用于“外国投资者并购境内企业”
A答案是肯定的。《外资安审办法》第二条明确规定了“外商投资”的范围，其中就包括“外国投资者通过并购方式取得境内企业的股权或者资产”，当然外商投资还包括“外国投资者单独或者与其他投资者共同在境内投资新建项目或者设立企业”“外国投资者通过其他方式在境内投资”等。
《外资安审办法》的规定体现了立法的进步。在旧安审制度项下，一系列的规定仅仅是针对“外国投资者并购境内企业”，而不包含外国投资者在境内新设投资项目。此次安全审查的范围扩大，符合立法意图，更能全面维护和保障外商投资行为的经济属性。
旧安审制度的规定最早源起于《关于外国投资者并购境内企业的规定》（2006年首次发布，2009年修订）（“10号令”），其第十二条规定“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报”。
在10号令之后，《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》（“《外资并购安审通知》”）、《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度有关事项的暂行规定》《商务部实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》《国务院办公厅关于印发自由贸易试验区外商投资国家安全审查试行办法的通知》（“《自贸区安审办法》”）和2015年修订的《中华人民共和国国家安全法》相继发布，规定了外国投资者并购境内企业的安全审查制度和具体的实施流程。
新安审制度是基于国内和国际两个大背景出台的：
国内方面，我国始终坚持对外开放的政策不动摇，努力建设法制化市场化国际化的营商环境，不断深化外商投资制度改革，缩减外商投资禁止或限制领域；
国际方面，全球新冠肺炎的大爆发导致全球经济增长缓慢，大部分国家经济陷入低迷期，而全民有力的防疫措施使得中国经济快速复苏。在此大背景下，各国纷纷出台了外国投资者在本国投资的安全审查制度或在原有制度基础上进行了加强。正如《外商投资安全审查工作机制办公室就〈外商投资安全审查办法〉答问》提到的“近年来，世界主要国家和地区陆续推出或完善外商投资安全审查制度，美国出台《外资风险审查现代化法》，欧盟出台《外国直接投资框架条例》，澳大利亚出台《外商投资改革法》，德国、日本分别修订《对外贸易和支付法》《外汇与外贸法》，英国正在制定《国家安全和投资法》”。
根据《外资安审办法》的规定，外商投资安全审查工作机制办公室负责组织、协调和指导外商投资安全审查工作，国家发改委和商务部负责安全审查的日常工作。根据并购标的的类型，《外资安审办法》规定的主要审查的外资并购类型如下：
注：“取得实际控制权”包括下列情形：
（一）外国投资者持有企业50％以上股权；
（二）外国投资者持有企业股权不足50％，但其所享有的表决权能够对董事会、股东会或者股东大会的决议产生重大影响；
（三）其他导致外国投资者能够对企业的经营决策、人事、财务、技术等产生重大影响的情形。
外资并购的安全审查可以由当事人主动申请，也可以由认为交易影响或可能影响国家安全的第三人建议发起：
很遗憾的是，《外资安审办法》并没有对并购安全审查机构的审查内容做出规定。但是在旧安审制度中，有相应的内容，可做参考：
滴滴事件引发的另一主题的讨论，是采取协议控制模式境外上市的企业是否如之前一样，可以继续避开国内监管？因为滴滴一类互联网企业掌握了大量的用户数据，其运营也和关键信息基础设施密切关联，因此缺失事前审查的境外上市会导致大量关键信息的泄漏。以下为滴滴境外上市时的股权架构：
《外资安审办法》并没有明确规定其是否适用于协议控制(VIE)的情形，仅通过第二条做了兜底规定，即 " 外国投资者通过其他方式在境内投资"。但同时，旧安审制度下，《商务部外资并购安审规定》与《自贸区安审办法》明确规定其适用于协议控制。通过此次滴滴事件，监管部门会不会进一步明确将VIE纳入外商投资范围从而适用安全审查规定，我们也拭目以待。
走出去与引进来同等重要，为了建设更高水平的对外开放，外商投资政策也在不断变化、完善，“安全审查制度”作为外商投资政策框架下的一环，也在不断的细化。有可喜的进步，也有尚待明确的事项，例如在新安审制度框架下，具体的审查内容有哪些？安审的对象是否包含投资VIE企业的行为？相信在滴滴事件的影响下，外资并购的安全审查制度也将迎来细化实施的新阶段。
本团队实习生许小萍对本文亦有贡献
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作者简介
周善良
北京德和衡律师事务所联席合伙人
周善良，北京德和衡律师事务所联席合伙人，主要业务方向为投融资并购、香港上市。已参与完成和正在办理包括：水发能源集团收购兴业太阳能（00750.HK）项目、四川成都某国企并购某A股主板上市公司项目、金风环保并购康达国际（06136.HK）项目、水发兴业能源（00750.HK）收购境内多家风电和热力公司项目、某生物医药企业A轮及A+轮融资项目、中国宏光香港联合交易所创业板上市项目、百应租赁控股有限公司香港创业板上市项目、鼎盛鑫融资担保有限公司澳大利亚上市项目。
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刘轩妤
北京德和衡律师事务所律师
刘轩妤，北京德和衡律师事务所律师，毕业于美国威斯康辛大学麦迪逊分校，曾先后在台湾和美国学术机构研究英美法律。主要业务方向为私募股权投融资、并购及香港上市业务。已完成和正在办理项目包括：水发能源集团收购兴业太阳能（00750.HK）项目、四川成都某国企并购某A股主板上市公司项目、某香港上市公司承购收购境内某热力企业项目、某国有企业投资境内某航空器维修领域上市公司项目、某境内生物科技公司的多轮融资项目及各企业常年法律顾问服务等。
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