【律师视点】刘轩妤、周善良：境内自然人境外投资外汇登记手续不合规问题研究
The following article is from 上市公司法律服务 Author 刘轩妤、周善良
北京德和衡律师事务所
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联席合伙人
根据笔者的项目经验以及对过往IPO案例的总结，境内自然人境外投资分为两种主流的方式：一是境内自然人境外投资，在目的地国家/地区设立以投融资为目的的主体（“特殊目的公司”），之后特殊目的公司返程投资在境内设立主体（“方式一”）；二是境内自然人境外投资，在目的地国家/地区设立业务主体，开展实质性业务经营，未进行返程投资活动（“方式二”）。在前述境内自然人境外投资过程中，常见的不合规问题为未办理境外投资外汇登记/备案手续。
自然人境外投资的监管规则有哪些？外汇不合规会面临哪些处罚？有何种解决措施？本文试对前述问题进行整理和分析。
一、监管规则
（一）发改部门监管
《境外投资项目核准和备案管理办法》（国家发展和改革委员会令第9号[1]）第三十一条规定，“自然人和其他组织在境外实施的投资项目，参照本办法规定另行制定具体管理办法”，但是这一具体管理办法至今尚未出台。
《企业境外投资管理办法》（国家发展和改革委员会令第11号）第六十三条规定，“境内自然人直接对境外开展投资不适用本办法。境内自然人直接对香港、澳门、台湾地区开展投资不适用本办法。”
因此，截至目前，发改部门对境内自然人境外投资未出台具体的监管制度。
（二）商务部门监管
《境外投资管理办法》（商务部令2014年第3号）第二条规定，“本办法所称境外投资，是指在中华人民共和国境内依法设立的企业通过新设、并购及其他方式在境外拥有非金融企业或取得既有非金融企业所有权、控制权、经营管理权及其他权益的行为”，境内自然人对外投资不适用《境外投资管理法》的规定，无须向商务部门履行核准、备案等手续。
因此，截至目前，商务部门对境内自然人境外投资亦未出台具体的监管制度。
（三）外汇部门监管
1.方式一
《关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发（2005）75号）（“75号文”）规定，境内居民设立或控制境外特殊目的公司之前，应向所在地外汇局申请办理境外投资外汇登记手续。
“特殊目的公司”，是指境内居民法人或境内居民自然人以其持有的境内企业资产或权益在境外进行股权融资（包括可转换债融资）为目的而直接设立或间接控制的境外企业。
2014年7月4日，75号文被《国家外汇管理局关于境内居民通过特殊目的公司境外投融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2014]37号）（“37号文”）废止。
37号文规定，国家外汇管理局（“外汇局”）及其分支机构对境内居民设立特殊目的公司实行登记管理并详细规定了登记的流程和文件。
“特殊目的公司”，是指境内居民（含境内机构和境内居民个人）以投融资为目的，以其合法持有的境内企业资产或权益，或者以其合法持有的境外资产或权益，在境外直接设立或间接控制的境外企业。。
37号文同时对“补登记”进行了规定，在37号文实施前，境内居民以境内外合法资产或权益已向特殊目的公司出资但未按规定办理境外投资外汇登记的，境内居民应向外汇局出具说明函说明理由。外汇局根据合法性、合理性等原则办理补登记，对涉嫌违反外汇管理规定的，依法进行行政处罚。
2.方式二
《国家外汇管理局关于印发<外国投资者境内直接投资外汇管理规定>及配套文件的通知》（汇发[2013]21号）[2]（“21号文”），规定外国投资者直接或间接被境内居民（包括自然人和法人）持股或控制但不属于特殊目的公司的，应按规定办理境外投资外汇登记或备案手续，但仍未对自然人情况下的外汇登记或备案流程及文件要求做详细规定。
（四）结论
对于境内自然人境外投资，无论是对方式一还是方式二，发改部门和商务部门均尚未制定具体的监管规定；外汇管理部门通过37号文对方式一项下的境内自然人外汇登记进行监管，而21号文虽然提及方式二项下境内自然人的外汇登记或备案义务，但未对具体流程和文件要求做出规定。根据笔者向上海、深圳等地的外汇管理局电话咨询，非37号文项下的境内自然人境外投资无法进行外汇登记/备案，而对于境内自然人境外投资成立非特殊目的公司后再进行返程投资是否会受到行政处罚，各部门均未给予明确答复。
二、违规后果
（一）外汇登记违规
根据《中华人民共和国外汇管理条例（2008修订）》（中华人民共和国国务院令第532号）（“外汇管理条例”）第四十八条的规定，境内居民未按规定办理相关外汇登记、未如实披露返程投资企业实际控制人信息、存在虚假承诺等行为，由外汇管理机关责令改正，给予警告，对机构可以处30万元以下的罚款，对个人可以处5万元以下的罚款。
以快克股份（603203）为例，根据其招股书披露，2011年12月19日，外汇局武进支局对金春（快克股份董事长）出具《行政处罚决定书》，对金春违反当时有效的《国家外汇管理局关于境内居民通过境外特殊目的公司融资及返程投资外汇管理有关问题的通知》（汇发[2005]75号）有关规定的行为罚款3万元。
（二）逃汇
根据《外汇管理条例》第三十九条的规定，境内居民通过虚假或构造交易导出资金用于特殊目的公司，或在未按规定办理相关外汇登记、未如实披露返程投资企业实际控制人信息或虚假承诺的情况下，发生资金流出，由外汇管理机关责令限期调回外汇，处逃汇金额30%以下的罚款；情节严重的，处逃汇金额30%以上等值以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
2018年10月22日，外汇局公布20起外汇违规案例，首次提及两例境内居民通过境外特殊目的公司返程投资的外汇违规案例：
1.案例8：金石包装（嘉兴）有限公司逃汇案
2010年12月至2016年11月，金石包装（嘉兴）有限公司办理外汇登记未如实披露返程投资企业实际控制人信息，并违规汇出利润290.12万美元。
该行为违反37号文第十五条，构成逃汇行为。根据《外汇管理条例》第三十九条，处以罚款95万元人民币。
2.案例9：博采林电子科技（深圳）有限公司逃汇案
2015年3月至2017年1月，博采林电子科技（深圳）有限公司办理外汇登记未如实披露返程投资企业实际控制人信息，并违规汇出利润318.82万美元。
该行为违反37号文第十五条，构成逃汇行为。根据《外汇管理条例》第三十九条，处以罚款104.70万元人民币。
（三）外汇违规入境或结汇
根据《外汇管理条例》第四十一条的规定，在境内居民未按规定办理相关外汇登记、未如实披露返程投资企业实际控制人信息或虚假承诺的情况下，若发生资金流入的，由外汇管理机关责令改正，处违法金额30%以下的罚款；情节严重的，处违法金额30%以上等值以下的罚款。若非法结汇的，由外汇管理机关责令对非法结汇资金予以回兑，处违法金额30%以下的罚款。
笔者尚未搜集到依据本条款对境内自然人境外投资未履行外汇登记或备案手续作出的行政处罚案例。
同时，以上行政处罚案例也仅是针对境内自然人境外投资设立特殊目的公司情形，而对于境内自然人境外投资非特殊目的公司情况下的行政处罚，尽管各外汇管理部门都未有明确态度，但21号文却是有如下规定：
境内个人未办理境外投资外汇登记的，可提交能证明其境外权益形成合法性的证明材料（境外权益形成过程中不存在逃汇、非法套汇、擅自改变外汇用途等违反外汇管理法规的行为），可为该外国投资者设立的外商投资企业办理基本信息登记，并在外汇局相关业务系统中将其标识为个人非特殊目的公司返程投资。
三、案例分析
如前所述，境内自然人境外投资外汇不合规情况并不少见，若在企业上市或挂牌过程中出现该问题，该如何解决呢？
（一）否认境内自然人身份——以恒大文化（834899）为例
案例事实：发行人恒大文化产业集团股份有限公司（“恒大文化”）为其实际控制人许家印先生通过在英属维尔京群岛设立的鑫鑫有限公司进行控制。
反馈意见：发行人律师需说明恒大文化股权结构设置是否涉及返程投资，若是，需说明股权架构设置是否符合当时生效的关于对外投资、外汇管理、外资企业的法律法规的规定，是否符合“合法规范经营”的挂牌条件。
发行人律师认为：许家印先生于2006年9月（37号文实施前）取得香港永久居留权，且非37号文监管的“境内居民”，认为恒大文化股份股权架构设置不涉及返程投资。
（二） 否认特殊目的公司——以天永智能（603895）为例
案例事实：发行人上海天永智能装备股份有限公司（“天永智能”）的实际控制人荣俊林于1995年4月收购Tianyong Industries Singapore PTE.LTD（“新加坡天永”）；1996年，新加坡天永以其生产经营所得在中国境内设立天永机械电子（上海）有限公司（“天永有限”，2016年2月股改成天永智能）。上述境外投资及返程投资行为均未在75号文和37号文生效背景下办理外汇登记。
反馈意见：发行人律师需说明，荣俊林、李玉梅收购新加坡天永是否需要履行境外投资审批及外汇登记手续，以及新加坡天永设立天永有限及历次增资是否需要办理返程投资审批及外汇登记备案手续。
发行人律师认为：1、荣俊林与李玉梅于1995年收购新加坡天永时，当时有效的法律法规未明确规定境内自然人境外投资需履行的审批和外汇登记手续，而在75号文、37号文生效背景下，由于收购新加坡天永的目的是从事电子产品及其配件的自动化生产线的生产与销售，而不是作为投融资主体，新加坡天永不属于75号文和37号文认定的“特殊目的公司”，因此1995年收购新加坡天永不需要履行境外投资审批及外汇登记手续；2、新加坡天永于1996年设立天永有限，并于2010年对天永有限增资，鉴于新加坡天永不属于特殊目的公司，同时，新加坡天永对天永有限的出资来源为其在新加坡的生产经营所得，因此，新加坡天永出资设立天永有限及历次增资行为不属于“特殊目的公司返程投资”，不需要办理返程投资审批及外汇登记备案。
此外，2017年12月5日，实际控制人荣俊林就其与李玉梅收购新加坡天永、新加坡天永出资设立天永有限及对其增资等事项导致发行人被外汇局处罚的潜在风险，出具了《承诺函》保证不因此而导致发行人利益受到损害。
（三） 补办外汇登记而未受行政处罚——以英科医疗（300677）为例
案例事实：发行人山东英科医疗用品股份有限公司（“英科医疗”）的前身淄博英科医疗制品有限公司（“淄博英科”）系由Intco International Holdings Co., Ltd.（“英科控股”）于2009年7月出资设立。而英科控股系由发行人实际控制人刘方毅于2003年8月于英属维尔京群岛设立（2012年注销）。
反馈意见：就发行人设立、历次增资及股权转让时的外资企业管理部门审批情况予以详细说明。
发行人律师认为：英科控股系37号文规定的境内居民以境外合法资产或权益设立的特殊目的公司，应当办理境外投资外汇登记手续。37号文第十二条规定，“本通知实施前，境内居民以境内外合法资产或权益已向特殊目的公司出资但未按规定办理境外投资外汇登记的，境内居民应向外汇局出具说明函说明理由。外汇局根据合法性、合理性等原则办理补登记，对涉嫌违反外汇管理规定的，依法进行行政处罚”，据此，淄博市外汇管理局临淄支局于2017年3月27日出具证明，确认刘方毅系以其境外合法资产或权益出资设立英科控股，其返程投资合法、合理，并同意予以办理补登记手续。综上，发行人律师认为，刘方毅通过英科控股返程投资设立淄博英科，符合37号文等关于返程投资的有关规定。
（四） 补办登记但受到行政处罚——以科沃斯（603486）为例
案例事实：发行人科沃斯机器人股份有限公司（“科沃斯”）实际控制人钱东奇于1995年11月在香港投资设立了TEK香港有限公司（“TEK香港”），于2000年11月在英属维尔京群岛投资设立了TTK Corporation Limited（“TTK”），并先后以TEK香港、TTK作为投资主体在中国境内进行了投资。鉴于钱东奇投资TEK香港、TTK时我国尚未对境内自然人境外投资应履行的外汇登记等程序作出明确规定，钱东奇未办理外汇登记。75号文生效后，钱东奇未予以办理补办登记，2013年6月17日，国家外汇管理局苏州市中心支局根据《中华人民共和国外汇管理条例》（2008 年修订）第四十八条第五项的规定作出“苏苏汇检罚字[2013]9号”《行政处罚决定书》，对钱东奇违反外汇登记管理规定的行为给予警告，并处罚款3万元。2013年6月18日，钱东奇已按期足额缴纳了上述罚款。
反馈意见：招股书披露，2013 年发行人实际控制人因外汇登记违法行为受到行政处罚。请保荐机构和发行人律师补充核查并披露发行人是否存在重大违法违规行为。
发行人律师认为：发行人实际控制人钱东奇上述因未办理外汇登记受到国家外汇管理局苏州市中心支局处罚的情形不属于重大违法违规的情况，对发行人本次发行不构成实质性影响，理由为：1、钱东奇已按期足额缴纳了罚款，发行人未因钱东奇受到处罚而遭受任何损失，且钱东奇未办理外汇登记不影响发行人的有效合法存续；2、钱东奇已于2013年11月首次补办理了《境内居民个人境外投资外汇登记表》，并根据其境外投资变更情况分别办理了境内居民个人境外投资外汇变更登记，符合37号文等当时适用及现行有效的外汇登记相关规定，亦不存在其他因外汇登记事项受到外汇管理部门行政处罚的情况。
纵观目前对境内自然人境外投资的监管规则，违规处罚以及案例，对境内自然人境外投资非特殊目的公司的情形几乎为留白状态，各地外管部门对该问题的态度也是十分模糊。这也给各中介机构造成了不小的困扰。期待该部分监管制度的完善。
注 释：
[1] 该办法于2018年3月1日被《企业境外投资管理办法》废止。
[2] 2018年10月10日，外汇局发布的《国家外汇管理局关于公布废止和失效部分外汇管理规范性文件及相关条款的通知》对21号文部分内容进行了修订。
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刘轩妤，北京德和衡律师事务所证券业务中心律师助理，毕业于美国威斯康辛大学麦迪逊分校，主要擅长领域为国际贸易、资本市场和证券、投融资与并购。
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周善良，北京德和衡律师事务所联席合伙人。自从业以来一直潜心研究资本市场和证券法律及理论，致力于为客户提供全面的资本市场和证券法律服务，尤其在境内外IPO、企业境内/境外投资、并购重组、私募基金等领域经验丰富。
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