【律师视点】苗在超：公司法改革十二大看点之公司内部治理篇
北京德和衡（上海）律师事务所合伙人
公司内部治理结构是指主要涵盖股东大会（股东会）、董事会（监事会）、高级管理团队以及公司员工之间责权利相互制衡的制度体系。然而公司内部治理面临诸多风险，治理过程问题频发，改革之紧迫性日益凸显。本篇侧重公司内部治理结构的完善，共分七大看点来进行阐述。
关于公司内部关系的理解，蒋大兴教授深刻地指出，把公司内部关系理解为竞争关系并以此作为公司法的基础与公司实践存在某种程度的脱节，他认为，应当从节制诉权的授予、扩张公司内部全员性激励性规范的开发空间、建立多元化的利益主体退出机制等方面构筑合作主义的公司法。
公司法应明确规定企业获得独立法律人格的条件和程序。公司法是创造公司的法律，而其关键，则是通过公司独立财产与管理人制度塑造并体现着公司人格，前者是公司人格的核心要素，后者则是公司人格的彰显与实现者。
“财产独立”是公司人格的核心要素，指公司不仅能够以自己的名义对外签订合同，更重要的是能够拥有独立的财产，并可以将这些财产独立地向公司债权人提供担保。
公司资本一方面是股东与公司之间的法律纽带，另一方面则构成公司的经营基础与对外的最低担保。公司资本首先是由其法定性加以保证的，法律允许公司选择自身的法定资本额度，并对此承担责任。
严格来讲，取消公司注册资本的最低额限制，并不会引致公司资本的不确定，仅会产生所谓的零注册资本公司而已，但完全的认缴资本制则使公司资本事实上处于一种不确定状态。
公司人格的意义不仅在于保护公司自身对内对外的确定性，也在于通过积极的财产区分明晰出资人的确定责任界限，从而同时达到鼓励投资的作用。公司治理的实质也是公司人格能否妥当实现的问题，进而使得股东会、董事会和监事会之间的关系得以良好处理。
董事会与股东会之间的权利义务配置主要体现在“董事会中心主义”与“股东会中心主义”的争论上。中国现行公司法是实行“股东会中心主义”的，董事会的法定权限并未得到充分凸显，因此，公司法主流学说似乎主张中国应当走向“董事会中心主义”。虽然对何为“董事会中心主义”仍然存在不同见解，但“应当扩张董事会职权”仿佛是一种“没有异议的共识”。这就意味着公司法改革的基本方向应是向董事会扩权，减少股东会对董事会的干预，以制度方式彻底或进一步实现“两权分离”，尽管，在企业经营实践中，普遍存在“管理权下沉”的现象。
在我国当下不少企业经营效率低下的情况下，如何透过董事会职权的再造提升企业经营效率，增进诚信、改善营商环境是极为重要的课题。除了走向“董事会中心主义”以外，也可能还存在走向“经理层中心主义”的可能，这也许是更切合中国实践的公司组织机构构造方向。由此，公司法的组织机构职权应做如下调整。
第一，应大幅削减股东会的职权，将股东会从经营决策中解脱出来，若非涉及公司发生根本变更或者年度报告事项，股东会无需参与决议。
第二，应大幅削减董事会的日常经营权限，将董事会从繁杂的日常经营决策中解脱出来，让其回归战略决策和经营评价者的位置。
第三，夯实经理层的各项经营决策权。在公司契约论看来，公司经理拥有公司的控制权。实际上大量的经营决策事项都是由经理层负责决策，但由于存在“夹层代理”结构，这些决策事项同时需要董事会甚至股东会多头决策，不仅造成决策效率低下，而且影响决策责任的分配。
因此，在再造组织机构职权时，不如将这些决策下移到其真实的决策主体——经理层，从而，概括性地赋予经理享有经营公司的全部权利，认可事实上的“经理中心主义”。同时，还应规范经理层的行权方式——要求其以民主的方式决议，并且，对经理层明显违法或损害公司利益的决定，赋予股东会及董事会撤销权，以此种消极权利的配置方式，减少股东会、董事会对具体经营活动的干预，从而使决策扁平化，决策效率因此也得到提高。
鉴于公司日常经营权向经理层倾斜，还应设计约束措施，避免总经理专断。此种约束措施主要包括：其一，经理的职权以经理办公会的形式行使；其二，经理办公会的参与者应对违规决议给公司造成的损失承担赔偿责任。[1]
作为法人的公司虽具独立人格，但其仅是法律拟制的人，作为无生命的组织，其意思表示最终仍需借助特定的自然人或自然人组合来实现。在大陆法系中，该自然人或自然人组合被称为公司代表人，代表人的行为就是公司的行为，因此，代表行为的法律后果自然应由公司承担。我国公司法规定，董事长（执行董事）或经理为有限责任公司和股份有限公司的唯一法定代表人，形成了中国特色的“独任代表制”。
根据我国《民法典》第61条的规定，我国法定代表人具有广泛的代表权，即法定代表人只要以法人名义实施的行为，该行为即为法人的行为。尽管在公司内部，法定代表人的实际权力却受到诸多限制，远没有如此之大。但法定代表人对外拥有的广泛代表权，为其对外寻租带来了无限空间，法定代表人超越公司内部限权规定而越权代表事件频发即为明证。有些越权代表行为甚至导致公司陷于破产境地，严重侵害了公司利益。
究其原因有多方面，既有对法定代表人制度存在历史的误读，也有对法定代表人的定位存在误区，还有给予法定代表人以“法定”的枷锁，从而导致至今仍然固守着法定代表人是独立法人资格的表征的观念。
实际上，法定代表人本就是代理公司从事对外经营事务的主体，其登记、选任、变更都应交由公司自治。以公司代理人制度取代法定代表人制度，并去除法定代表人身上的“法定性”，还原为在公司自治理念下的公司自行处置的事务，无论公司代理人的任职资格，还是人数以及动态变更，都由公司自行决定。
笔者建议将《公司法》第１３条的规定，即“法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”修改为：“公司设公司代理人。公司代理人的人数、选任资格、变更等根据公司章程规定或内部机构决议而决定。公司代理人可以依法登记，但不登记不影响其代理行为的效力。”如此，既解决了公司内部意思形成与公司对外意思表达的冲突问题，也理顺了公司与公司代理人的关系，更解决了法定代表人制度下越权代表的效力认定难题。[2]
关于董事等法人机关成员对其职务活动中的过错行为应否向受害的第三人（公司债权人）承担损害赔偿责任的问题，我国通说持否定态度，认为董事等法人机关成员不应对第三人承担民事责任，其主要理由在于我国通说多以法人机关理论为由否认董事对第三人的责任。法人机关理论在我国被绝对化了。其实，法人机关理论的功能，仅在于解决法人这一组织体在法律上的行为活动和责任承担问题，而不在于排除董事等法人机关成员对第三人的民事赔偿责任。董事的个人性在职务活动中并未消灭，法律技术的形式逻辑推演不能完全忽视董事两面性的客观事实。无视董事个人性这一客观事实，就难以真正实现对法人违法行为的有效规制。
实际上，公司法人机关理论与董事对第三人的责任并非水火不容，两者可兼容并存。对此，域外主要有两种立法模式：一种是在规定法人责任的同时，明确规定董事对第三人的责任；另一种是以“法人应承担责任”的立法表述方式规定法人责任。
尽管我国目前已经存在董事对第三人承担责任的个别规定，但尚缺乏董事对第三人责任的一般性规定。鉴于此，我国有必要在《公司法》修改时适时规定董事对第三人责任的一般规则。在此，建议如下规定“董事在职务活动中因故意或者重大过失造成他人损害的，应当对受害人承担赔偿责任。”这样，在法律上做明文规定，既可给当事人明确的行为预期，又可大为降低司法实践中的法律推演成本。[3]
公司设立会议机构，以共同决议方式进行决策、开展业务，被认为天经地义、理所当然，理论界很少去反思、评价共同决议方式是否是一种有效率或者有价值的组织运行形式。按组织行为学理论，组织决策始终存在“同意”与“授权”两种行使方式，对公司商业判断而言，“授权”这一精英治理模式有天然优势，能满足商业决策快速反应之需求，还能权责清晰地贯彻“自己行为、自己责任”，避免“决议大锅饭”衍生的不负责决策/冷漠决策/沉默决策现象。表面看来，共同决议机制旨在实现公司内部高效决策和监督制衡，但这两大目标均已落空。公司内部共同会议只是尊重资本主权的威权仪式，与其说是决策形式，不如说是信息交流。公司民主不是政治民主的经济翻版，前者以“合作性博弈”为基础，后者以“竞争性博弈”为基础。从合同法中的“合同性代理”到公司法中的“组织性代理”，代理人的权限受到了更多监管与限制。
由于合作性博弈是公司内部关系的基础，公司内部共同决议并非旨在进行表决/投票定胜负，而在于建立一种信息交流、沟通机制，为尊重股东的“资本威权”建立一种“治理仪式”。因此，公司内部股东或董事“共同决议”的重点其实不在“决议本身”而在交流和讨论，甚至辩论，由此，股东会或董事会应当成为一种“沟通的场所”而非表决的机制。如果将股东与董事之间的关系简化为代理关系，我们发现，从合同法中的“合同性代理”到公司法中的“组织性代理”，代理人的权限受到了更多监管与限制，也正是这种监管与限制，导致组织治理的效率丢失。如果有可能，我们要让股东会或董事会决议回归到“讨论辩论的场所”中来，淡化对股东会或董事会表决权的授予及规制，相应地，还应当软化对公司决议效力的司法干预。
因此，应当调整《公司法》有关股东会或董事会决议效力的条款，只有当会议的召开可能影响到资本主权和最终信息交流时，才应影响到决议效力。废除共同会议的决议机制，仅保留特别事项的决议权，使股东会或董事会的共同会议回归其原点；限制共同决议无效或撤销事宜；限制司法对公司内部决议的裁判权，建立公司内部预先裁判机制，由公司内部权力自行决断内部治理纠纷。[4]
中国公司法对于公司决议瑕疵所构建的内容—程序类型化框架无法对应股东会法定流程，无法破解司法实践困境，更容易导致对瑕疵决议所影响利益的忽略。常见情形有：未通知特定股东参会；伪造会记录上的股东签名等。这些情形具有程序性瑕疵外观和侵害股东权实质，在适用现有的决议效力之诉时却会在瑕疵定性、诉由选择、法律适用以及权利救济等方面面临困境。
一方面，内容—程序类型化框架无法对应股东会法定流程。依据内容—程序类型化框架的基本逻辑，公司法第22条实际上是将公司决议可能出现的瑕疵归类为三个方面，即召集程序、表决方式和决议内容。但不论是从公司法的具体规定还是公司治理实践来看，公司决议产生的过程都要比第22条的表述要复杂得多。
另一方面，内容—程序类型化框架无法破解司法实践困境。在公司股东会决议产生的整个过程中，通知环节和会议记录签名一般不被认为是决议的内容范畴，那么在内容—程序类型化框架下，通知和签名环节的瑕疵似乎只能被归入程序性瑕疵，但司法实践中并没有就此形成共识。
鉴于内容—程序类型化框架对于实践的指导价值极其有限以及现有的公司决议效力之诉在解决侵权性瑕疵上存在不足，就有必要继续通过制度变革来不断完善相应的救济机制。从其他法域的制度与实践来看，德国公司法所采取的以瑕疵严重程度为区分的类型化方式以及英国公司法上具有广泛适用性的不公平损害救济制度都极富借鉴价值。
对决议瑕疵分类体系进行理论重构，借鉴德国法的做法，按比例原则的要求，以瑕疵严重程度区分安排法律后果，从瑕疵决议效力这一源头上重建组织法范式下原告个体与公司整体利益的平衡。仅在瑕疵特别严重时，才应自始否定决议效力，从而禁止其实施或在实施后恢复原状，否则只应适用决议面向将来无效、损害赔偿等柔性法律后果，公司由此可在更大范围内获得决议实施效率及安定。应取消现行“三分法”的诉讼类型划分，而代之以统一的决议瑕疵诉讼及诉讼期限。公司变更决议仅在排除特别严重瑕疵后方可实施并获得存续效力。[5] 适当扩张公司决议无效之诉的适用范围，将侵权性瑕疵决议纳入到无效情形之中；将侵权性瑕疵决议纳入到决议不成立的适用范围。[6]
法律上对于解除公司股东资格并没有明确的规定，但实践中最高人民法院发布的司法解释认可两种情况下对特定股东进行除名：一是根本没有向公司履行出资义务；二是履行出资义务后又抽逃了全部出资。
但该解释规定单一，应明确除名的事由、除名的程序、除名的法律后果，以此减少公司僵局、公司解散，充分发挥除名制度在优化公司治理、维护公司稳定等方面的积极意义。
注释：
[1]蒋大兴：公司董事会的职权再造 ———基于“夹层代理”及现实主义的逻辑。
[2]袁碧华：法定代表人的制度困境与自治理念下的革新。
[3]王长华：公司法人机关理论的再认识——以董事对第三人的责任为视角。
[4]蒋大兴：重思公司共同决议行为之功能。
[5]丁勇 ：公司决议瑕疵立法的范式转换与体系重构。
[6]汪青松 ：股东会决议程序瑕疵的侵权与救济。
※实习生徐梓桐对本文做了重要贡献
或许您还想看
苗在超、袁封祥、成琳、阎子依：最高人民法院股权转让纠纷大数据报告
作者简介
苗在超
北京德和衡（上海）律师事务所合伙人、特殊资产业务中心管理总监
苗在超，毕业于西南政法大学，专业领域为公司治理、公司争议解决、企业并购与重组、中俄跨境投资与并购。尤其在公司控制权争夺及公司僵局的破解等领域具有丰富的实务经验。分别曾在大型跨国央企、民企、外企负责法律事务工作，积累了丰富的公司法领域重大问题的应对经验。
服务的单位有普茨迈斯特机械、三一重工、山东临工、中航林业、中国重汽青岛重工、青岛中德生态园、中德联合集团、青岛市黄发集团、青岛融控集团、南山集团、南钢集团、青岛市黄岛区铁山街道办事处、青岛市黄岛区胶南街道办事处、青岛西海岸新区社会综合治理中心等数十家单位。在从事公司争议解决及并购重组等非诉业务的同时，为服务单位解决若干重大疑难民商事案件。
电话：18363977273
邮箱：miaozaichao@deheng.com
质控人简介
常海梅
高级合伙人
特殊资产业务中心总监
changhaimei@deheng.com
✦本文仅代表作者观点，如需转载、节选，请在后台留言