【律师视点】栗继东、闫丽：建设工程价款结算问题
德衡律师集团合伙人
山东德衡（西海岸）律师事务所律师
工程价款结算是工程款案件的核心,大量的建设工程施工合同案件都是围绕工程价款结算而展开[1]。对于黑白合同、违法建筑、未完工程、发包人收到结算报告逾期未答复等情形如何结算需要适用不同的规则。本文将对工程价款结算中的几类特殊问题作初步探讨。
1.“黑白合同”的概念
黑白合同，也称阴阳合同，即发包方与承包方就同一建设工程签订两份不同版本的合同，其中一份是中标合同，另一份是与中标合同实质性内容不一致的合同，前者称为“白合同”，后者称为“黑合同”[2]。
2.“实质性内容不一致”的判断标准
目前，在司法实践中对于背离合同实质性内容的判断尚无统一标准。《最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》规定,招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。《全国民事审判工作会议纪要》规定, 招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容；中标人作出的以明显低于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。《中华人民共和国招标投标法》第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告…前款所列行为影响中标结果的，中标无效。
根据上述规定可知，施工合同的实质性内容主要包括工程期限、工程价款、工程质量等条款，对于中标人作出的以明显低于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，也属于实质性地变更工程价款的行为，亦应认定为背离中标合同的实质性内容。但是，如果在合同履行过程中出现设计变更、建设工程规划指标调整、不可抗力、情势变更等客观原因，则不认为发承包双方签订了“黑合同”，对此双方当事人可以用补充协议、会议纪要、往来函件、签证等洽商记录形式变更工期、工程价款、工程项目性质等。
3.“黑白合同”的结算依据及其例外
最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释（一）》）第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。”实践中，对于以备案的中标合同（“白合同”）作为工程结算的根据没有异议，但存在以下两种例外情形：
例外一：不以备案的中标合同作为结算依据的情形。根据《建设工程司法解释（一）》第二十一条的规定，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。但是，如果备案的中标合同因违反《招投标法》第四十三条、第五十五条以及《建设工程司法解释（一）》第一条的规定被认定无效，该案涉工程又存在两个或两个以上的无效合同时，工程价款应当如何结算？最高人民法院在（2013）民申字第884号民事裁定书中认为，如果备案的中标合同属于无效合同，但建设工程竣工验收合格，在结算工程价款时，应探寻双方当事人的真实意思，以最能反映双方当事人真实意思表示的合同作为结算依据，即通常情况下以当事人实际履行的合同为准，也就是通常所说的“黑合同”。
例外二：备案合同非中标合同的情形。笔者认为，对此需要区分情况进行分析：（一）如果诉争工程属于必须招标的工程，各地法院裁判观点基本一致，不管哪个是“黑合同”，哪个是“白合同”都认定应当按中标合同结算；（二）如果诉争工程不是必须招标的工程，以哪一份施工合同为结算依据，司法解释没有明确规定，实践中亦存在不同观点：第一种观点认为，只要不是必须招投标的项目，就应当按照备案的“黑合同”结算，因为这是双方的真实意思表示；第二种观点认为，招投标程序涉及其他投标人的保护和招投标市场秩序的维护，只要走了招投标程序，就必须按照中标的合同进行结算；第三种观点认为，应当以实际履行的合同作为结算的依据。笔者赞同第三种观点，一是案涉工程不是强制招投标的工程，虽然存在备案合同，也不能依据《建设工程司法解释（一）》第二十一条的规定，认定备案合同的优先效力，对此最高人民法院在（2010）民申字第1281号民事裁定书中也予以认定。二是从法理的角度而言，以实际履行的合同作为结算依据，既能实现合同目的，又能更好地平衡双方当事人的利益。
1.“违法建筑”的概念
“违法建筑”这一概念在法律层面未做过正式的界定。但按照《中华人民共和国城乡规划法》规定的表现形式是指，未经规划土地主管部门批准，未领取建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证，擅自建造的建筑物和构筑物。
《城乡规划法》第三十八条、第三十九条、第四十条、第六十四条，《土地管理法》修正案第七十四条、第七十七条、第八十三条以及《建筑法》第七条、第八条、第六十四条明确规定了房屋建筑一般均需取得《国有土地使用权证》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》方可进行。上述证件的取得与否，既关系建筑物、构筑物的法律性质，又将影响建设施工合同的效力。
2.“违法建筑”的工程款结算和责任承担
（1）未取得《国有土地使用权证》，未见相关法律和司法解释的明确规定，但归纳审判实务中的观点均以确认合同无效为主。如（2016）粤02民终474号民事判决书载明，发包方未经审批合法取得土地使用权，所建房屋未完善报建手续，违反了《土地管理法》第九条、《建筑法》第七条、《合同法》第五十二条等规定，《建设工程施工承包合同》及相关的《补充协议》应认定无效，不具法律约束力，应综合双方的过错程度，按各自的过错承担相应的责任。
（2）未取得《建设工程规划许可证》，施工合同无效。根据《城乡规划法》第四十条和《合同法》第五十八条的规定，发包方因违反强制性规定，与承包方签订的施工合同应认定无效。参照最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条的规定，举轻以明重，未取得工程规划许可证的施工合同亦应认定为无效，《建设工程司法解释（二）》第二条第一款对此也作了相同的规定。因此，承包方已经物化于工程当中的劳务和建筑材料视为因履行无效合同而遭受的损失，由双方按过错大小分担。
（3）未取得《建设工程施工许可证》，不作为认定施工合同效力的依据。《建筑法》第七条规定，建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证，该规范属于管理性强制性规定，故建设工程是否办理建筑工程施工许可证并不影响施工合同的效力。
3. “违法建筑”的规制措施
根据《城乡规划法》第六十四条“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”的规定，相关行政主管部门在对于违法建筑进行处理时，有可能对违法用地或违法建筑进行罚款、拆除、没收等行政上的实体处理，也可能通过责令改正，要求有关单位补办相关的行政手续，缴纳相关费用使得该类用地或建筑转化为合法用地或建筑物。
我国现存的大量违法建筑中，有相当多的违法建筑并非必须立即拆除，例如有的建筑用地虽属农用地，但符合未来用地规划，经征收后可以转化为建设用地；有的建筑物虽属于违反城乡规划，但并不妨碍当前的城乡规划或者近期的城乡规划；有的建筑物属于程序性违法，即没有办理建设工程规划手续，但工程本身实际上并不违反城乡规划，如能完善相关手续，还可以转化为合法建筑，等等。上述种种违法建筑，客观上并不会因为其先天的违法性而被闲置，相反，已经服务于人们的生产生活。因此，我们不应仅着眼于违法建筑的违法性，更应该看到部分没有影响到公共利益以及没有影响到他人紧迫利益的违法建筑的经济与社会价值。
三、发包人收到结算文件
逾期未答复的工程款结算
1.发包人收到结算报告逾期不答复，视为认可竣工结算文件
《建设工程司法解释（一）》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。《建设施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）（以下简称示范文本）通用合同条款14.2 款规定，发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天视为签发竣工付款证书。《建设工程价款结算暂行办法》第十六条规定，发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可。
以上规范性文件的立法本意是民商事活动应当充分尊重当事人的意思自治原则，弘扬契约精神。在审判实践中，对于这一问题裁判观点持谨慎态度，如在（2017）最高法民终675号案中，最高院认为，案涉工程施工合同通用条款约定，发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任；专用条款约定，工程结算最终以发包人委托的决算审核部门审核的结果为准，故工程结算价款应当以发包人委托的决算审核部门审核的结果作为结算依据。也就是说，如果合同双方当事人在施工合同中约定发包人逾期未答复视为认可结算文件，但又在专用条款中行约定结算方式的，即视为排除了《建设工程司法解释（一）》第二十条的适用。
2.发包人不得以承包人未提交竣工资料而拒绝支付工程款
建设施工合同纠纷中，发包人经常以承包人未及时移交竣工资料，或者移交的竣工资料不完整抗辩承包人主张工程款的权利。笔者通过分析最高人民法院（2014）民申字211号民事裁定书、（2014）民申字651号民事裁定书等裁判文书得知，承包人未及时交付竣工验收资料，在司法审判实践中，是不能作为发包人拒绝支付工程价款的抗辩理由的。原因在于：建设工程施工合同中，发包方的主要义务是依照合同约定及时支付工程款，承包方的主要义务是按照合同约定的时间施工并交付合格工程。根据《合同法》第六十六条、第六十七条、第六十八条规定，根据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。支付工程款与交付工程验收资料是两种不同性质的义务，二者不具有对等关系，因此发包方不能以此抗辩支付工程款及利息。
发包人：
（1）法定必须招投标的建设工程项目必须严格依据《招标投标法》规定的程序进行。
（2）尽量避免签订“黑白合同”，为了保证建设工程施工活动合法有序进行，避免不必要的纠纷，应当积极履行中标合同备案程序。
（3）建设工程施工之前必须取得相应的行政许可。
（4）承包人主张工程款时，发包人只能以工程质量、已付工程款作为抗辩理由，工程资料、工程发票的移交不应作为抗辩理由，但可以反诉的方式提出。
承包人：
（1）发生“黑白合同”纠纷，《建设工程司法解释（一）》第二十一条是参照的直接法律规范，在适用时需要把握好“备案的中标合同”、“实质性内容不一致”等构成要件的内涵和外延。
（2）承包人在向发包人递交工程竣工结算文件资料后，如发包人在约定的审核期限届满时，仍不予明确答复，承包人可以向发包人发函，明确表示将根据合同约定以自己的送审价为工程总造价，并根据合同约定，催促发包人支付工程款。此时，切忌同发包人再进行有关工程审价的磋商或沟通，否则将会导致此种行为被认为是对合同约定的“以送审价为准”内容的放弃或变更，给承包人主张权利带来不必要的麻烦。
1.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》
第二十一条 当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。
2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》
第二条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由，请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院应予支持，但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。发包人能够办理审批手续而未办理，并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的，人民法院不予支持。
3.《中华人民共和国招标投标法》
第四十三条 在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。
第四十六条 招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
4.《中华人民共和国城乡规划法》
第四十条 在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。
第六十四条 未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。
5.《中华人民共和国土地管理法》修正案
第八十三条 依照本法规定，责令限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施的，建设单位或者个人必须立即停止施工，自行拆除；对继续施工的，作出处罚决定的机关有权制止。建设单位或者个人对责令限期拆除的行政处罚决定不服的，可以在接到责令限期拆除决定之日起十五日内，向人民法院起诉；期满不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行，费用由违法者承担。
6.《中华人民共和国合同法》
第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。
参考文献：
[1]潘军锋.建设工程价款结算审判疑难问题研究[J].法律适用, 2019,(5).
[2]李玉生，余灌南.建设工程施工合同案件审理指南[M].人民法院出版社，2019.
栗继东，集团合伙人，政府事务部主任。主要业务领域：房地产争议解决、土地房屋征迁及项目建设、职务犯罪辩护。主要荣誉：青岛市司法局记三等功一次，青岛市司法系统先进个人多次，青岛市法律援助先进个人多次。
执业20余年来，成功代理过数百个重大、疑难案件，深得客户信任。服务客户有：青岛西海岸新区管委、青岛蓝谷管理局、青岛市自然资源和规划局、市场监管局、工信局、崂山区政府、即墨区政府、金融管理局、部分街道乡镇等数十家机关事业单位，及中国雄安集团、港中旅、万科、中铁、中建、城投、丁字湾、伟东等十余家企业。服务项目有：山东大学青岛校区、青岛海洋科普基地、国家深海基地、青龙高速、青岛蓝谷城际轨道交通、某军用机场、青岛国际商贸城及多区域社区改造等一百多个建设及征迁项目。
联系方式
电话：13905320857
邮箱：lijidong@deheng.com
闫丽，山东德衡（西海岸）律师事务所律师，工学博士，擅长领域：房地产与建设工程争议解决、土地房屋征迁、地产公司投融资并购、破产重组等法律业务。
主要论著：《Research of Cutting Slop Process by Strength Reduction FDM》、《斜井冻结壁广义可靠性研究》、《公司章程个性化与<公司法>的限制》、《公司与股东都应当注意的关联交易赔偿责任风险》、《分公司越权与他人合资设立公司失败的，总公司是否应该承担连带责任》、《发起人协议与公司章程不一致的具体问题处理》、《“三会一层”在公司章程中的个性化设计》、《浅议股利分配请求权的行使和救济》。
联系方式
电话：13668871177
邮箱：yanli-qd@deheng.com
✦本文仅代表作者观点，如需转载、节选，请在后台留言联系小编
更多内容，敬请关注：德衡商法网
www.deheng.com（英文）
www.deheng.com.cn（中文）
德衡律师集团全国免费服务热线：
手机拨打：4001191080
座机拨打：8008600880