【专论】如何有效区分社交电商的合法多层经营与涉传行为？
反传销网5月13日发布：“社交电商”指基于人际关系网络，利用互联网社交工具从事商品或者服务销售的经营行为，是一种社会化分销模式。它具有导购、社交化、社交化传播多级返利三个核心特征。笔者拟从社交电商多级分销商业模式产生的背景、发展的现状、面临的问题等入手，结合现有法律法规体系，分析社交电商多级分销商业模式涉传行为所面临的法律适用困境，以期探索更好的引导、规范社交电商发展的方法。
社交电商的产生背景及发展现状
移动互联网的发展与智能手机的普及为社交电商的产生奠定了技术基础与物理条件，而微商等营销平台的出现又促进了社交电商这一新型商业模式快速发展。社交电商利用社交化平台，将社会关系学中以“人脉关系”为纽带的软性资本转化为可见的经济资本，借助于互联网流量迅速发展壮大。经过几年的发展，社交电商逐步形成了以拼多多、小红书、爱库存、云集微店、贝店、环球捕手等为主的企业集群。就具体商业推广模式而言，社交电商逐渐形成了三种经营模式。
一是以拼多多为代表的商业模式。简言之，该模式就是“团购”，利用微信分享实现“病毒”式增长，具备低价获取流量和高效分发流量的核心竞争力，借助微信生态圈内大量覆盖尚未参与传统电商活动的人群，在低价获取流量环节占据绝对优势。
二是以小红书购物为代表的社区模式。将购物分享社区与跨境电商板块进行完美结合，为用户构建全新的C2B的消费模式。
三是以云集微店为代表的第三方社交电子商务平台模式。流量入口端最典型、最常见的形式是店主模式，店主只需要在其社交电商平台开设店铺，选取感兴趣的商品上架，然后将商品信息或者店铺信息发布在自己的朋友圈或者推送给自己熟悉的人，相关人员看到这些商品信息链接后，如果产生购买意向，与经营者私聊并到其店铺购买就能完成交易。这种模式成本、门槛很低，利用店主自己的信用度出售商品，受到家庭主妇、自由职业者等闲暇时间较多者的青睐。
社交电商涉传的成因和区分标准
社交电商运作模式在C2C（消费者对消费者）与B2C（企业对消费者）的基础上演变出新的形态，此种模式属于社交电商经营的多级分销，容易演变为披着社交电商外衣的传销行为。
《禁止传销条例》指出，本条例所称传销，是指组织者或者经营者发展人员，通过对被发展人员以其直接或者间接发展的人员数量或者销售业绩为依据计算和给付报酬，或者要求被发展人员以交纳一定费用为条件取得加入资格等方式牟取非法利益，扰乱经济秩序，影响社会稳定的行为。《禁止传销条例》第七条第二款归纳出传销的三个行为特征，即“拉人头”“团队计酬”和“收取入门费”。
社交电商的多级分销商业模式要求，成为社交电商的店主首先要有代理资格。许多社交电商宣称，成为其代理是完全免费、无门槛的。但是，绝大部分社交电商代理需要按照商家规定的价位购买相关的商品才能获取店主资格，实际上代理并不是免费的，这就构成了变相的“收取入门费”。其次，普通的销售代理以其销售产品的数量计酬，而社交电商代理赚取的是产品的差价，社交电商经营中制造商与终端消费者之间存在层层中间商，上级中间商在直接提供商品或服务的同时也通过发展下级中间商赚取商品或服务的拿货差价。在“计酬方式”上存在直接或间接以发展人员的销售业绩为依据的情况。最后，社交电商代理为了获得更多的利益，往往发展更多的下线，代理所获利益与其层级挂钩，层级越高，获利越大，很难逃脱“拉人头”的嫌疑。由此可见，社交电商多级分销商业模式与传销的特征相似。
正是因为两者结构当中存在的相似性，如何有效区分社交电商合法的多层经营与披着社交电商“外衣”的传销行为呢？笔者认为，应当从以下三个方面入手。
一是商业逻辑迥然不同。社交电商合法的多级分销商业模式的经营者是以商品的销售营利为目的，存在真实的商品流通，其所采取的多级分销模式只是引流获客的一种手段，而传销通过不断的发展下线形成“金字塔”盈利模式，其充当媒介的商品或者服务本身并不具备对等价值，目的主要是通过不断的扩大代理层级牟取巨额非法利益。传销组织者并不关心商品交易本身是否真实、符合商业逻辑、合乎交易规范。
二是两者退货自由程度不同。传销有门槛，要求参加者交纳相关入门费用后才能成为会员，并设置相应的晋级条件，或以拉下线数量多寡，或以交纳费用多少，达到标准就能成为层级更高的会员，获取更多的收益，作为金字塔顶端的传销组织者往往获利巨大。社交电商平台经营者虽然也存在入门费问题，如消费者为加入某社交电商平台获得开店资格需要以认购商品的方式交纳费用，但消费者加入时认购的商品礼包是具有真实市场公允价值的实物，这些产品在淘宝、京东等公开购物平台都具有市场成交价，能够进行比价，且7天内支持无条件退货，这与传统传销收取的入门费具有一定的区别。
多级分销商业模式以发展的人员数量为依据计算和给付报酬，即每加入一名新会员，在新会员的开店礼包中，平台会拨出一定比例的金额对介绍其入会的上层级会员予以奖励，这又与《禁止传销条例》传销行为“拉人头”相似。值得注意的是，作为多级分销商业模式中的服务商与代理商，其为新会员提供了一定的培训服务，包括平台App操作、商品卖点的解读、常见问题处理、销售技巧的培训，这一点与传销有所区别。目前社交电商第三方平台的代理商大多为注册成立的法人公司，平台与代理商均签订了市场推广合同，这与传统传销中单纯按“拉人头”及层级计酬存在一定的差异性。
三是盈利模式差异大。由于社交电商自身的特点，在销售代理模式当中会出现类似于传销组织的多级分销结构，但并不意味着一出现这种多级分销的结构就一定是传销。传销组织的“多级分销”与生产创造价值无关，不是依靠向消费者销售产品的数量计酬，而是依据自身所发展的下线交纳的费用来计算，没有可持续性。而社交电商的多级分销不同，其商业逻辑上的层级制度为“会员—服务商—代理商”，服务商和代理商销售奖励费部分的收入以其管理的社群的销售平台商品的业绩为核心要素来进行计算。社交电商的核心是“社交”二字，在以阿里巴巴、京东为代表的传统电商独大、中小型电商平台流量红利见顶的情况下，依托于社交分享带来的流量导入，极大降低了中小型电商平台获得客户的成本。为了增强用户黏性，其将自身的商品利润拿出部分分配给平台的注册用户，是符合正常的商业逻辑的，即社交电商分配出去的利益是销售商品利润的二次分配，而传销分配出去的利益是后来加入人员交纳的资金。
社交电商涉传行为认定的法律困境
一是主体认定条款有待细化。《电子商务法》的出台在一定程度上弥补了之前社交电商经营模式下主体认定的真空情况，但在实际操作中，该法具体条款仍然需要进一步细化。如对于通过社交电商平台上的店主或者代理商以及对整个社交电商业务中承担采购、销售、物流、客服等主体如何定位？如果比照电子商务平台内经营者进行定位，那么相关的证照必须进行办理，并承担相关的责任。目前《电子商务法》中对此没有具体规定，需要相关部门制定相应细则。
二是案件查办存在困难。披着社交电商外衣搞传销的案件往往牵涉多个省市，就目前的技术条件看，传销完全可以做到去中心化、不需要实际的办公点、网站域名设立在境外、资金往来均通过移动支付实现，这是与传统传销特征完全不同的，再加上市场监管部门执法手段有限，查办社交电商涉传案件目前面临巨大挑战。对于市场监管部门来说，笔者建议从立法本意上深入理解法律法规，加大软硬件的投入，提升执法办案技能，了解新型商业模式的运作特点。
三是相应法律法规亟须修订。《禁止传销条例》已经实施十余年，其颁布之初主要是为了规制传统的线下传销行为，而对目前花样百出的社交电商涉传行为没有作出规定，亟须修订。笔者建议立法、修法工作应与时俱进，需要有一定的前瞻性，以有效促进与规范新业态的发展。
社交电商涉传的监管防控对策
一是立法修法并重，包容审慎监管。一方面，立法应具前瞻性，修法应及时。社交电商固有的多级分销商业模式，与《禁止传销条例》中传销的三个定性特征相似，如何进行区分，归根到底还是要在立法、修法中予以解决。因此，需要对现有的《禁止传销条例》《直销管理条例》中相关内容予以修改，完善相应的网络监管措施、制度，同时保有包容、审慎的原则，避免阻碍新生事物的发展。另一方面，实质重于形式，要透过现象看本质。不能仅凭社交电商多级分销模式的形态特点与《禁止传销条例》规定的传销特征的表面上相似，就采取“一刀切”的执法方式，而应看清本质，对其商业模式的商业逻辑是否成立、商业行为是否具有可持续性、底层会员利益是否利益受损、商业行为是否扰乱市场经营秩序等多方面、多维度进行辨析，贯彻“法无禁止即可为”“疑罪从无”的柔性执法理念，审慎监管。而对于社交电商涉传行为，其范围广、涉众多的特性相比传统传销更具有社会危害性，在对其定罪量刑方面，应加大对假借社交电商外衣从事传销活动的打击力度，提升从事传销行为的违法犯罪成本，形成震慑力。
二是加强部门协作，形成监管合力。社交电商作为一个新型商业模式，较容易被违法犯罪分子利用搞传销。如何规范其日常经营行为？单靠市场监管一己之力恐难实现全方位监管、实时监管，必须加强市场监管、公安、网信、支付机构之间的协作。各部门（单位）在职权范围内，根据社交电商的商业模式特性有针对性地进行监管执法工作，及时互通信息，数据互联共享，形成监管合力。充分利用大数据，云计算的优势，从底层数据切入，时时掌控交易动态，并结合舆情监控体系，打破地域性限制，打破时空性限制，通过数据信息的检索、爬出、比对、轨迹的跟踪，及时发现社交电商涉传线索，进而查清传销案件的组织者、领导者、参与者的相关信息，为依法从严打击网络传销行为提供可靠的情报信息和决策依据。
三是加强宣传教育，增强群众防范意识。加大对识别互联网传销行为的宣传力度，梳理网络传销行为的表象化特征，采取场景化、案例化的方式面向群众开展宣传教育活动，活动应注重互动性、趣味性、互联网化，激发群众识传、防传、打传的参与感和积极性，不断增强群众的防范意识。
作者：浙江省杭州市西湖区市场监管局 余垒
文章来源：中国市场监管报，特此鸣谢！
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