吴晓灵：中国金融业的法律框架及立法进程 | 银行法研究专栏第4期

吴晓灵：清华大学五道口金融学院理事长，中国人民银行原副行长

我一直从事金融业的工作，现在在全国人大财经委从事立法工作。几十年的金融从业经验加上我在人大立法工作当中的体会，使得我觉得有必要利用“长安讲坛”这个平台，把我这些年的思考谈出来。希望在座的年轻人，都来关注金融领域的立法问题，共同推进我国金融立法的进展。

党的十八大提出，要建立法治国家，所有的经济、社会生活都要纳入法制的轨道。各项立法工作背后都有它的逻辑，在立法的时候，我们既要考虑到现实，也要考虑到立法内容的一些内在逻辑和未来。可能我今天讲的一些内容比较理想化，但是我希望能够朝这个方向去努力。

一、

金融的概念

国内和国际上对金融的概念是有不同理解的。金融学科有广义和狭义之分，黄达教授写过一本书，他有自己独到的思考。按照黄教授的想法，狭义的金融学一般来说是从国外学来的。西方现在的金融学概念大部分是一种狭义的，金融学基本只局限于以资产定价为核心的微观分析，货币制度基本属于宏观经济学范畴。但是，中国往往采取大金融的概念。改革开放之前，金融基本上没有细分过，与商品经济并行的货币金融活动也没有严格的区分。所以一直到1984年之前，中国人民银行一直是大一统的银行，既发行货币又办理存款、贷款、结算业务。改革开放以后，金融学界开始研究金融问题，中央银行讲宏观调控，就是货币政策和货币供给与需求，金融市场谈的是货币政策传导对经济的影响，再还有金融机构和金融市场运行的微观基础。我们金融学的构架，特别是黄达老师主编的《货币银行学》第三版，基本上是按照这样一个框架在研究中国的金融。近年来，西方也有货币经济学、金融经济学这样的学科，也开始从整体上研究金融问题，所以金融不止是狭义方面的问题。

二

金融的法律框架

金融的法律框架应该包括两个大类。

一类为货币的法律。中央银行制度建立以后，央行成为信用货币创造的调控机构，各国都有一部“中央银行法”，主要研究的是央行的职责和法定货币的创造。还有一部法律是“票据法”。票据包含商业票据、银行票据，还有银行承兑的商业票据。商业票据可以称为一种私人货币。

另一类法律，是以法律关系为基础的行为规范的法律。行为规范方面的法律，在日本有一部《金融商品法》，就是把所有金融产品都放在一起进行立法，按照产品的法律关系来从发行、交易方面规定整体的行为规范。

在我国按照法律关系的基础来规范我们的金融活动行为，可以分成四类。

第一类是间接融资的债权债务关系，最主要是信贷市场。信贷市场最主要的特点是金融中介机构所筹集的资金以债权的方式自主运用，存款人承担中介机构倒闭的风险。吸收存款是间接金融中介机构——银行的专属权。存款是一种债务工具，它区别于其他市场主体所发行的债券的特点是存款资金使用的自主权转移给了银行，而债券发行人资金使用的范围仅限于发债说明中的用途。

第二类是直接金融的债权关系和权益关系，主要是证券市场的产品。证券市场分为货币市场和资本市场，其中不管通过债务工具还是股权工具筹措资金，都是投资方要直接承担融资方的风险。

第三类是信托关系，主要是指资产管理市场。信托关系就是金融中介机构按照协议合同以受托人的名义管理处置财产，委托人享受收益，承担风险。

第四类是大数定律下的互助关系。主要是保险市场，保险业具有基于精算技术的经济补偿功能，投保人承担经营机构的偿付风险。

三

金融立法的原则

第一个原则是按照法律关系制定金融业务的行为规范和界定风险责任。

一是在信贷市场上因为银行是存款人的债务人，存款人要承担银行倒闭的风险，因而信贷市场的立法重点，应该是控制资产运用风险和机构倒闭风险，对银行审慎经营提出要求。

二是在证券市场上，因为投资人要承担融资人的直接风险，因而立法时要重在信息披露和保证公平交易。

三是资产管理市场，这是一种信托关系。受托人的行为是否勤勉忠诚，能否把客户的利益优先，决定了委托人的利益能不能得到保证。立法的原则是，要非常关注受托财产的独立性和受托经营者的勤勉忠诚、客户利益优先。

四是保险市场。保险市场是基于大数法则的互助关系并实现经济补偿功能。在这种情况下，我们更应该注重诚实信用交易。在保险业的发展中，由于保险产品的日趋复杂，保险逐渐从相互保险演变成由专门的金融机构来经营，因而有机构偿付的风险，所以在制定法律的时候也要注意机构的偿付能力。

第二个原则是机构立法和行为立法相结合。

所谓机构立法，就是对于机构的市场准入、退出、风险控制进行立法。金融行为立法是对金融业务和金融产品的立法，主要是对金融产品的发行、交易行为进行规范。

有的国家在立法方面，是机构立法和行为立法分开，美国的《证券法》界定的是证券的发行和交易行为，主要是一个行为法。而我国是把从事某一类业务的机构如何准入、管理、退出，以及这个机构所经营的各种产品规范也包括在里面。所以，我们国家的立法是行为立法和机构立法结合在一起的。

在行为立法的时候，我们要理清监管的边界。哪些行为可以由市场自主去做，哪些行为要由监管当局负责市场准入和许可，这就有一个金融监管边界的划定问题。

图一 理解监管图

 这张图，纵轴讲的是由于私人侵占导致社会的损失，横轴是由于政府的侵占导致社会损失。在市场行为当中，最初没有国家来管理，都是靠私人之间的协议来维持市场秩序。如果太无序，就会造成很大的社会损失，所以才逐渐开始从私人间的纠纷裁决到最终的立法，按照统一的标准，通过司法程序来保护市场权益人的权益。

通过司法解决问题，如果案件太多，不断打官司，也会对社会造成一定的损害。所以对于涉及公众利益的行为，更多地是需要同样的行为规则，因此就建立了监管制度。最早建立的应该是药品监管制度，逐渐发展到金融领域各项涉及公众利益的监管制度。

如果仅仅靠一般市场监管还不行的话，就要由国家控制，但是国家控制一旦出现失误，将会产生更大的社会损失。这就有一个监管边界的问题。我们在立法的时候，要考虑哪一些行为必须要通过立法和监管当局来控制，哪一些行为可以给市场更多的自由。

立法还要考虑法律实施的监管主体及罚则。如果违法的成本太低，违法的人就会比较多。很多人说中国人的法律意识不强，其实关键问题不在于中国的法律少，而在于有法不依，执法不严，再有是罚则太轻，违法成本太低。有些上市公司欺诈，给客户带来那么大的损失，按照现在法律最多罚款60万元。有些人在资本市场巨大利益的诱惑之下，犯罪的动机是很强的，如果没有重罚就不可能使他很好地遵守法律。国外的税法，不管你是什么人，一旦发现你逃税都会给罚。所以国外很多人非常怕税务机关，它并不是每天都来查你，但是一旦被查着，就会罚得非常之狠。一部法律如果没有一个明确的监督主体，没有一个恰当的、令人敬畏的罚则，这部法律是难以实施的。

1

当前金融立法的重点和难点

（一）在货币法方面，我们有1995年制定的《中国人民银行法》和2004年制定的《票据法》。

《人民银行法》修法面临的问题，一是央行独立性的问题。当时在改革开放条件下经济出现过多次过热，我们意识到必须要有一个《人民银行法》，而且也意识到人民银行作为中央银行应该有它相对的独立性。当时立法的结果，是让中国人民银行可以独立于地方政府，独立于财政。但是，对于中央政府来说，人民银行是内阁成员。央行的货币政策委员会现在是一个咨询机构，能够提一些货币政策调控取向的建议，但是不能作出决策，而各国货币政策委员会是决策机构。在进一步修订《中国人民银行法》的时候，有一个对央行宏观调控独立性的考量问题。在目前政府管经济的条件下，想让人民银行完全独立于政府，恐怕短期之内不可实现。但是，是否可以考虑在货币政策操作过程当中，让央行可以有更大的独立性。

二是金融稳定的职责。中央银行该不该有监管的职责。货币政策的职责和监管的职责放在一起好呢，还是相对独立好呢。在这次金融危机之前，各国曾经讨论过这个问题。以英国金融服务局的产生，把监管权全部都放到金融服务局为标志，产生了央行和货币政策分离的趋势。但是金融危机之后，国际上对此进行了反思。央行是最后贷款人，甚至是金融市场流动性的最后提供者，有维护金融稳定的能力，为了及时有效地处置风险，对金融机构的审慎监管权在向央行集中。英国在英格兰银行之下设立了审慎监管局和行为监管局。

在中国央行金融稳定的职责该怎么来体现呢？《人民银行法》里有一句话，国家建立金融稳定调节机制，这意味着中央银行在金融领域方面承担着比较大的职责。这句话是2003年银监会分设的时候写进去的，但现在还没有一个明确可操作的方法。

三是央行进行货币政策调控，还需要有很多的基础设施。比如支付结算系统、金融产品登记、托管系统，金融综合统计等。这三个方面都应该在今后修订《人民银行法》时更多地加以考虑。

我国的《票据法》应该大修了，但是因为其它的法律所涉及的矛盾更多，《票据法》的修订一直没有列入日程。现行《票据法》对实体经济最大的制约，是要求票据发行必须有真实的贸易背景，融通票据就不太有合法性。所以，每一次票据合规性检查都是在检查真实贸易背景。这几年央行发行了短融券，其实是对《票据法》在某种程度上的突破。

另外，现在的票据很多已经是电子票据了，电子票据的法律地位也是值得关注的问题。互联网时代很多的交易结算都是在网上进行，很多票据也是电子的，如果没有一部法律对电子票据进行规范，也会产生比较大的隐患。尽管现在没有发现比较重大的案例，但是小的纠纷还是在不断地产生。

（二）关于金融市场的立法。

金融市场可以分为四个市场：证券市场、信贷市场、保险市场和资产管理市场。 

图二 金融市场结构图

这张图没有更多的细化证券市场和保险市场，因为在这两个市场上，对于机构和市场认识的分歧不是特别大，但是对于资产管理市场和信贷市场，现在有很多的认识上的分歧。

1.证券市场立法。

证券市场的立法大家都非常关注，而且《证券法》已经进入到了人大一审。全国人大一审之后，股市的波动对《证券法》该怎么修订也有影响。虽然共识多，但分歧也多。我讲讲《证券法》修法的重点。

一是证券的定义。我认为，证券应该是代表特定财产权益的，可均分且可转让或者可交易的凭证或者投资性合同。我希望《证券法》能够有这样一个定义式的开头，然后再有充分的列举。美国在上个世纪二、三十年代大危机之后，把所有可能归于证券性质的凭证、合同的名称全都列在一起，虽然没有下定义，但是列入的范围非常之广。我们想要把证券范围扩展，遇到了很多不同意见。实践证明，如果不能够有效地把证券范围扩展的话，在经济生活中，很多财富就不可能流通。很多资产只有证券化了，才能流动起来，流动起来才能更好的增值。如果不把证券的定义拓展，大量的证券活动就没有法律依据，打击非法证券活动也很困难。

二是尊重投资人、筹资人的财产运用自主权，以投资人参与情况规定信息披露要求。投资人是根据信息来确定价格和做出选择的。如果投资人参与的多，信息的披露就应该非常的充分，这也是我们在企业公开上市前，要求它的信息必须充分披露的原因。如果参与的人相对少一些，那就要求参与者有一定的资格和比较好的分析和判断能力，自己来挖掘信息和判断风险。

三是希望以投资人适当性为基础，确定自律与监管的界限。对于公开发行的证券，必须实行注册制。我们现在的法律规定是核准制，未来可以变成注册制。注册制就是由监管当局严格审核注册信息的充分性，其真实性由信息披露者负责，审核通过了就是注册了，可以公开发行证券。为了让更多小额筹资者能够更方便的筹措资金，对于小额的大众发行，如果能够从发行额和参与者投资额度上加以控制，就不会对投资人产生过大的损害，也可以豁免注册。最近美国公布了小额众筹的法律。我们在限制负外部性的时候有两种方法，一种方法是规定融资的额度小，出了风险不会有太大的负外部性。另一方法是控制投资人的投资额度和占投资人资产的比例，投资失败了也不会对投资人的生活产生影响。

另外，放宽向合格投资人发行的人数限制。只要是机构的合格投资人，有风险的判别能力，不再对人数上有过多的限制，由他自己来管理，监管当局不过多地在风险管控方面做更多的工作。我们应该按照这样一个原则，来更好的划分自律和监管的界限。

四是《证券法》应该构建无缝对接、自主选择的多层次证券市场。现在有了主板、创业板、中小板还有新三板，但还不是无缝对接，投资人还不能够自主选择，这个方面应该更多地创造条件。

五是加大对不实信息、虚假陈述、操纵价格、内幕交易的处罚力度，提高违法成本。

2.信贷市场立法。

信贷市场是一个间接融资的市场，以吸收存款、发放贷款为主要特征。信贷市场可以分为三个层次，第一个层次是不吸收存款发放贷款的市场，在香港用《放债人条例》规范，在内地我们即将出台《非存款类放贷组织条例》。第二个层次是吸收大额存款的信贷市场。第三个层次是吸收小额存款、办理结算的信贷市场。

信贷市场上的中介机构是银行。银行的特点是通过吸收存款、发放贷款的方式将债权债务进行转换。存款是银行对客户的负债，银行承诺对客户保本和支付固定收益。客户在存款时将资金使用权让渡给了银行，客户承担银行倒闭的风险。银行获取资金后得到了在法规范围内使用资金的自主权。存款是债务工具，银行发行的金融债券、大额存款都是存款性质的债务工具。存款类债务工具与一般市场主体发行的债务工具——债券的不同在于资金使用的自主权。一般债券投资人同样要承担发债人倒闭的风险，但发债人只能按照债券发行时披露的使用范围运用资金。存款是银行的专属权，非经批准不得运用“银行”的称谓，凡能吸收存款的机构可归为银行业。

在香港银行业实行三种牌照，一是接受存款公司，能吸收十万元港币三个月以上定期的存款；二是有限持牌银行，能吸收伍拾万元以上的存款；三是全牌照银行，能吸收小额存款，办理结算业务。三类银行都能做信贷业务。申请全牌照银行要有十年有限持牌银行经历，资本金三亿港元，资产规模四十亿港元。

我们完全可以借鉴香港的经验对信贷市场进行分层管理。商业银行因为能够吸收存款、发放贷款、办理结算而创造信用货币，为保护小额投资人和控制信用货币的创造要对它进行严格的审慎监管。而对于大额存款市场可以适当开放。

按图二所示，有商业银行、有限牌照银行、有特殊牌照银行，还有单牌照公司，比如货币经济公司，第三方支付公司。国外有信用卡公司，我们还没有批单独的企业信用卡公司，银行下属的全资信用卡公司是有的，它们都属于银行服务业务中的一个单项。如果按照这样一个思路，把机构就能够划分开了。

对于银行业机构来说，吸收了别人的钱，又承诺了保本、保息，就要有很好的手段来控制业务风险。不管吸收的是大额存款，还是小额存款，还是有限范围的存款，只要吸收了存款，做的是债权业务，都应该执行同样的风险控制方法。

从这一点出发，我们可以用修《商业银行法》的机会立《银行业法》，这并不是一个复杂的事情。作为一个银行，就应该按照严格的债权管理规则来制定各项业务管理的方法。其他的机构跟商业银行不同的，不在于它的资产方，而在于资金来源是大额的、小额的，还是有限范围的。所以我们提出，是不是能够按照负债方的特点来区分银行业金融机构的类别，规范资产业务控制风险，通过这样的方式来完善信贷市场立法。

从负债方我们可以将银行业金融机构划分为商业银行和接受大额存款的有限持牌银行，还有特殊牌照银行，即政策性银行。在其他国家，政策性银行基本上都是单独立法，政策性银行作为特殊法人单独立法是最理想的。我们从1994年成立三大政策性银行就提出了立法计划，但是21年过去了也没有立法。原因就是对政策性银行与财政关系与商业性金融机构的关系有不同的认识。现在三大政策性银行的改革落定了，在立法资源有限的情况下，按照现在改革方案已经确定的那些原则，把一些最主要的原则写到《银行业法》当中来，我们认为是节约立法资源比较好的做法。

银行的资产业务有贷款类：信用贷款、保证贷款。还有一种类信贷的业务，就是融资租赁业务。融资租赁业务本身是融资和融物结合在一起，欧洲国家对此管理比较严格，因为它有融资，尽管它有物权在这里面，但本身也是一种融资业务。美国物权保护意识比较强，而且法律、市场管理比较好，因而没有一个严格的融资租赁的法律。最近国务院连续发了两个文件，一个文件叫做支持金融租赁发展，又发了一个文件是支持融资租赁发展。就融资租赁业务本身来说没有什么区别。因为融资租赁的目的是获得设备，比如飞机、轮船、机器设备等固定资产。虽然客户现在没有钱，但是他可以把它租过来，物权还在出租方那里，但是由使用者来租用，以租金的方式连本带息把钱还过去。这种方法曾经极大推动了企业的发展，包括一些重大的设施改进和固定资产投资，这也是中小企业在没有抵押物的情况下，获得融资非常好的方式。但是长期以来我们没有对融资做很好的规范，加上没有开放存款市场，所以很多人在做融资租赁的时候，大部分都把融资租赁业务做了变相的贷款业务。无论是持融资租赁牌照的公司，还是持金融牌照的融资租赁公司，在融资租赁的时候经常用出租返售的方式，变相抵押贷款了。

如果我们可以制定《银行业法》，规范融资租赁业务的物权保障和融资租赁行为，在负债方能够让融资租赁公司和其它想做信贷业务的金融机构吸收大额存款，能够给他们一个有限持牌银行的牌照，就可以减少很多信贷市场上的扭曲行为。银行业在业务上还有支付结算、资产管理，中间服务业务、同业业务、银行的自营业务等等，不一一细说了。

讲两件事情。一是金融业综合经营问题。现在我们的商业银行做的不只是银行业务，商业银行自身就在做银行间债券的承购包销，它实质上已经介入了证券业务，有的银行本身也在做资产管理业务和理财业务。另外，银行还投资了资金管理公司、保险公司等等，实际上以银行为主体，同时介入证券保险信托业务，这是一个现实的状况。保险公司也已经通过投资进入到银行、证券里面，证券公司也已经投资银行和保险，综合经营已经成为我国金融经营的一个客观现实。

对这样一个客观现实，我们应该怎么办呢？金融业的综合经营一般有两种模式，一种模式是在法人内部可以做综合性业务；还有一种模式是可以通过投资控股来做其他行业的业务。法人做综合业务，在中国目前情况下不太容易控制风险，所以我们不太主张搞法人综合经营。中国未来的综合经营应该是集团综合，法人分业。每一个独立的法人不能够跨业去做别的业务。

如果我们走法人分业、集团综合这样一条道路，会有一个问题。集团是纯金融控股公司的集团呢？还是事业型的控股集团？纯金融控股公司只进行资本运作，包括我们现在的平安金控、中信金控、光大金控，这三个都是纯金控。还有事业型金融控制，即控股公司本身同时经营某类金融业务。比如以银行为主体，或者以证券为主体，或者是以资产管理公司为主体，但是它又去投资别的金融行业，这是事业型的金控。

我们的商业银行，客观上已经变成了事业型金控公司。我们在修《商业银行法》或在立《银行业法》的时候，对于银行业的金融机构能不能够直接投资其他的金融机构，成为修法当中一个非常关键的问题。如果不允许，那还是现在《商业银行法》规定的，不得投资非银行金融机构。现在几家大型银行已经全部是上市银行了，如果法律这样规定的话，通过什么方式来把银行变成纯金融控股公司，对现在商业银行构架进行调整，成本是非常高的，因此是非常值得研究的问题。有的人说纯金控公司对于控制风险要比事业型金控控制风险要好，减少金融机构之间的业务风险的染，因为它的纽带是上面母公司，而不是它直接的并表。比如证券公司出了问题，如果是银行控股证券公司，必须是并表的，这时风险就直接传染给了银行。但是如果上面是纯金控，不跟银行并表，就会减少对银行的拖累。台湾也有一些银行是事业型的金控公司，最后从事业型完全过渡到纯金控公司。但是我们现在都是上市银行，改制成本相当之高。所以在研究立法的时候，有一个风险控制和社会成本之间的一种考量，这些问题大家都可以来深入研究。《商业银行法》修法已经列入五年修法计划当中。即使不把《商业银行法》变成《银行业法》，同样也会面临这样一个问题。

二是资产管理业务。资产管理业务是一种信托关系，现在的信托法只是一个信托关系法，并没有对于信托的经营机构做出明确的规定。我们的商业银行现在已经客观地在做信托业务，比如私人银行的业务关系，银行理财产品的关系。当然，银行理财产品如果是保本的，即使收益有浮动的，也算是结构性存款，要占银行的资本金，要上交存款准备金。但是，银行也发行大量不保本的浮动收益的产品。大家分析一下，这是委托关系还是信托关系呢？委托代理它应该是什么呢？受托人按照委托人的指令进行投资，是以谁的名义呢？以委托人的名义，按照委托人指定的方向来进行投资和管理，这是委托代理关系。信托关系则是委托人把一部分财产、资金交给了受托人以后，受托人以自己的名义在进行财产的处置，那么风险谁来承担？是委托人来承担。银行的理财产品，有那么多客户买了一款产品，绝对不可能是以这些客户的名义去处置财产，一定是以银行的名义到市场上购买产品，所以这里完全是一种信托关系。

应该通过修《信托法》来对资产管理市场加以规范。现在全国人大已经在网上对《慈善法》公开征求意见，其中有一章是慈善信托。慈善信托从涵盖的面和基本原则来说也是公益信托。最主要的是，通过《信托法》来明确财产的独立性，对抗善意第三方。信托这个环节应该不是纳税的主体，而是有最后享受收益的人去纳税。

如果通过《银行业法》在资产方的管理，能够把银行现在所做的各类业务都加以规范的话，对于未来金融市场的健康发展非常有好处。现在我们的资产管理业务，已经成为银行存贷之外非常重要的服务业务和非信贷服务的收入。资金信托应该遵循的原则，就是私募由私人银行部管理，公募由银行遵循公募基金的管理办法，领取公募管理资格去经营，如果能形成这样一种共识，把银行理财产品、资产管理业务纳入规范轨道，就可以和证券公司、资金管理公司平等竞争。现在实际上是不平等的，虽然同样做了公募的事情，但是在信息披露和资金监管的尺度上是有很大差别的。

最后是保险市场。《保险法》的修法正在对社会公开征求意见，不做更多的介绍。

这就是我对现在的金融法律体系构建的介绍和一些想法，希望大家能够对这个话题有一些了解，也希望我们的想法能得到大家的认可和支持，促进我们对相关法律的修改。

谢谢大家。

（本文系作者在中国经济50人论坛、新浪财经和清华经管学院联合举办的新浪·长安讲坛第284期上发表的演讲。感谢作者授权本专栏刊载。）

专栏主持人：何海锋，法学博士，北京市天同律师事务所顾问。

专栏介绍：当前我国银行业发展日新月异，商业银行从单一存贷款业务走向混合经营和网络经营，各种新兴银行业态不断出现，开放银行方兴未艾，银行监管的理念、框架和方式也在调整升级，《商业银行法》《银行业监督管理法》等法律修订和完善势在必行。在此背景下，银行家杂志推出《银行法研究专栏》，分享最新最重要的银行法研究成果，为银行法的修订完善以及实施落地提供参考，敬请关注。

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