【潘圆圆 张明】 中国对美投资快速增长背景下的美国外国投资委员会改革

中国对美国并购的增长使得美国各界的焦虑日益增加。美国外国投资委员会（CFIUS）最近的改革试图解决现有审查过程无法充分应对中国投资“威胁”美国国家安全的问题。CFIUS历次法规变革具有一以贯之的内在逻辑，都伴随着机构权限的扩大，和更高程度的自由裁量权。从CFIUS审查行为的特征事实来看，中国企业的确是CFIUS审查行为的重点关注对象，且CFIUS近年来的审查方式也发生了不利于外国投资者的诸多变化。此次最新的CFIUS改革法案体现了针对中国投资者的若干特征，扩展了国家安全分析的考虑因素，扩大了CFIUS的管辖范围，改革了具体的审查流程。应该说，最新的CFIUS改革法案意味着中国企业对美直接投资的环境可能发生较为不利的变化。针对这一变化，本文为中国政府与中国企业提出了一系列应对策略，包括改变对外宣传策略、探索对外投资新方式与加强对外投资监管、重视美国对华直接投资的撤离现象，中国企业不要低估并购交易受到CFIUS审查的可能性、不放弃收购美国高科技公司与能源公司的努力、主动审视自己的企业性质并采取相应交易策略、重视在非正式申报阶段与CFIUS的沟通、充分利用美国本土的中介机构并加强与美国国内各利益相关者的沟通等。

2017年以来，中国对美直接投资的降幅惊人。中国对美直接投资流量从2016年的460亿美元下降到2017年的290亿美元，同比下降了37%。2018年1月至5月，中国对美直接投资流量仅为18亿美元，同比下降了92%。[1]中国对美直接投资的规模下降，在很大程度上应归因于美国监管政策的收紧。其中最重要的因素之一，则是对美国外国投资委员会（CFIUS）的改革预期，使得投资者不得不重新衡量投资项目的潜在风险。

CFIUS是美国政府负责审查外资对美并购交易的最重要部门，其成员来自包括美国财政部在内的16个部门[2]，对外资对美并购案例的裁决具有建议权和决定权。可以说，CFIUS相关法规的变革体现了美国政府对待外国直接投资的基本态度。贸易战的背景下，CFIUS的改革具有重要的信号作用。除了对来自中国的商品征收关税，美国将对中国企业采取何种态度？这正是本文想回答的问题。

本文首先梳理CFIUS历次改革的内在逻辑，其次总结CFIUS相关审查的特征事实，随后分析CFIUS 2017年最新改革的内容，最后为中国企业对美投资提出前景展望与政策建议。本文在前期研究[3]的基础上做了内容上的更新，主要贡献在于通过数据跟踪CFIUS的审查行为，理解审查行为背后的逻辑，解析其中蕴含的监管思路变化，预测了美国外资监管政策的大趋势。

CFIUS历次改革的内在逻辑

迄今为止，CFIUS经历了三次重大改革。第一次改革以1988年通过的《埃克森-弗罗里奥修正案》为标志，确立了以CFIUS为中心的国家安全审查制度，体现了美国国会保持投资环境开放兼容的传统立场。第二次改革以1992年通过的《伯德修正案》为标志，CFIUS对待具有外国政府背景的企业在美进行的收购行为，其审查变得更加严格。第三次改革则以《2007年外国投资与国家安全法》（FINSA）的通过为标志，CFIUS的权限继续扩大，拥有了较高程度的自由裁量权。

我们认为，在CFIUS历次重大改革的背后，具有一以贯之的内部逻辑。

首先，历次改革导致CFIUS权限不断扩大，而对美直接投资企业则日益处于弱势。CFIUS的权限扩大主要体现在以下几个方面：首先，CFIUS的审查核心在于特定并购是否威胁美国的国家安全，而所谓“国家安全”的界定却在不断扩展；其次，2007年FINSA改革后，CFIUS的审查方式进一步转变为，可以随时改变早先的“批准”结论，再次展开对特定交易的审查；再次，CFIUS针对特定类型、特定国家的投资可以采用更加严格的审查规则，而且其自由裁量权也有所增加。面对CFIUS审查权限的扩大，外资企业对美国经济、社会、政治等方面的影响力非常有限，对CFIUS的行为也没有任何申诉渠道，因此无论遭受何种待遇，都几乎只能被动接受。

其次，关注特定交易的政治影响成为CFIUS一贯的传统。在成立初期，CFIUS似乎还没有确定应该将关注焦点放在对美直接投资的政治影响还是经济影响之上。从具体案例来看，在1980年至1987年期间，CFIUS应美国国防部的要求，调查日本企业收购美国特殊钢铁生产商的案例说明，从这一阶段起，CFIUS开始更加关注并购交易的政治性，而较少考虑并购交易对美国经济的潜在影响。后来的改革进一步强化了CFIUS审查中的政治考量。例如，《伯德修正案》增加了对具有政府背景的企业的投资审查。又如，FINSA进一步给出涉及国有企业收购审查的具体考察因素，包括该国政府与美国的外交一致性，以及在多边反恐、防止核扩散以及出口限制政策等方面的一致性。目前在CFIUS委员会内部，安全部门意见压过经济部门意见的情况时有发生，并对交易产生了决定性影响。CFIUS关注并购交易的政治影响这一传统，在最近的改革中得到进一步的延续和加强。

再次，历次改革体现了国会与总统一直在争夺对CFIUS的主导权。尽管美国总统在美国对外政策制定中长期处于主导地位，但美国国会也一直在试图抓住各种机会来增加自己的影响力。《埃克森-弗罗里奥修正案》授权总统有阻止交易的权力，加强了总统在执行国际投资政策中的作用。当时只有总统宣布国家进入紧急状态，或监管者引用联邦反垄断、环境、证券法，才能阻止国外企业对美国企业的收购。在1988年之前，CFIUS一直无法在外国投资交易审查中进行独立审查，而在很大程度上受制于总统的权力，不得不主要按照总统的态度来行事。而在1988年的《埃克森-弗罗里奥修正案》通过后，CFIUS由一个职权有限、专注于分析外国投资数据的行政部门，转化成一个具有广泛职权和权威，具有进行审查、调查、对总统提出建议、阻止部分交易的权力机构。2007年通过的FINSA则增强了国会对CFIUS的监督。依据该法令，CFIUS需要更多地向国会汇报其决策过程与依据。有趣的是，最近两届美国政府针对CFIUS的态度存在显著差异。奥巴马政府一直避免直接卷入CFIUS的审查，而倾向于在委员会内部解决问题。相比之下，特朗普政府则更倾向于介入特定交易，对总统裁决带来的政治影响并没有那么在意。

最后，CFIUS经常以影响重大的并购案例为契机来推动其自身的改革。《埃克森-弗罗里奥修正案》得以通过的大背景，是1980年代中后期日本对美直接投资的快速增长，特别是针对特定产业（例如半导体、特殊材料等行业）的并购使得美国国会非常担心。这种担心在1987年富士通收购美国电脑芯片制造商仙童半导体公司的案例中得以集中体现，并最终推动了上述修正案的通过。《伯德修正案》和FINSA也分别在两个重要案例发生之后被推动通过的。前者源自1990年中国航空技术进出口总公司对美国航空零部件制造商曼口公司（MAMCO）的收购案，后者则源自2006年迪拜世界公司收购美国六个港口经营权的案例。最新CFIUS改革法案的提出者明确表示，此次改革主要是针对快速增长的中国对美直接投资。一些中国企业并购案在美国引发多方面关注，正是此次改革得以实施的直接原因。此外，舆论环境对于并购美国企业的行为能否成功，可能施加相当重要的影响。当负面舆情发酵到一定程度时，就可能引发美国监管环境的变化。

数据显示CFIUS机构权限日益扩大，自由裁量权也更多。CFIUS审查的案例数量从2005年的64件增长到2017年的250件，年度复合增长率达到12%。CFIUS自行判断自主决定的权力日益增加：CFIUS在“国家安全”分析中考虑的因素不断增加；CFIUS也更多地要求企业采取不同的方式，来缓解CFIUS提出的对“国家安全”的威胁。

CFIUS审查行为的特征事实

我们将从两个角度来梳理与CFIUS审查行为的特征事实：一是中国受审案例占比近年来快速攀升的趋势；二是近年来CFIUS审查行为的新变化。

（一）中国受审案例占比快速攀升

从历史上来看，CFIUS对中国直接投资的审查，要明显强于对来自发达国家的直接投资的审查。例如，如表1所示，从“受管辖交易”的数量来看，在2008年之前，中国还没有进入CFIUS审查案例数量前七位的国家之列。而在2008年至2012年期间，中国的上述排名从第七位迅速上升至第一位，并迄今为止一直位列第一。如表2所示，来自中国的受审查案例的占比，近年来已经接近全球的20%。

有观点认为，CFIUS针对中国的审查案例数量上升，与中国对美直接投资规模的迅速增长有关。然而，来自美国商务部经济分析局（BEA）的数据显示，同样是被审查案例数量排名第一位的国家，2008年至2011年期间，英国对美国直接投资存量平均值高达4272亿美元，而2012年至2015年期间，中国对美国直接投资存量平均值却仅为99.1亿美元。英国对美的直接投资规模约为中国的42倍，但两国被审查案例数量却非常接近。又如，2012年至2015年期间，日本、加拿大、法国对美投资存量的均值分别为3612亿美元、2409亿美元与2147亿美元，而这些国家的被审查案例数量均显著少于中国。这说明，CFIUS针对中国的审查案例数量上升，并不必然是因为中国对美直接投资规模的快速增长，而很可能是美国政府对中国直接投资存在显著的歧视。

如图1所示，2005年至2015年期间，对美并购案例总数/CFIUS审查案例数的均值为9.3，其含义是大约每九例对美并购案中，将有一例被CFIUS审查。而在同期内，中国对美并购案例总数/CFIUS审查中国案例数的平均值为4.4，这说明中国并购遭遇CFIUS审查的概率约为全球的两倍。值得一提的是，在2012年至2013年期间，中国的该比值甚至低至2，这意味着中国并购案中的一半左右都遭遇了来自CFIUS的审查。

在2005年至2015年期间，CFIUS的审查案例数量合计1238件，其中制造业544件，占比43.9%，金融、信息和服务业案件数量399件，占比32.2%。

而如表3所示，在中国的被审查案例中，制造业占比在所有行业中是最高的，在任何年份都超过了50%，这不仅远高于制造业投资占中国对美直接投资总量的比重，也显著高于上述全球平均占比。其实，制造业不是中国对美国直接投资中最重要的行业。从存量来看， 2015年中国对美国直接投资规模最大的是“其他行业”（占比31%），其次才是制造业（占比22%）。由此可见，CFIUS对华审查的重点与中国对美投资的主要行业并不相符。

也有观点认为，中国并购案例受到CFIUS审查的概率较高，是因为中国对美国的直接投资集中于收购美国的关键技术。CFIUS对美国“关键技术”的界定所涉及的主要行业包括信息技术、航空和国防、电子、材料、半导体等。但事实上，中国并不是并购美国关键技术公司的主要国家。如表4所示，英国、加拿大和法国才是并购美国关键技术公司的主要国家。中国对美国关键技术公司的并购案例的数量，要远远低于上述国家。

中国案例占CFIUS审查比重快速攀升，除了中国并购数量的上升，中国并购关键技术企业方面的“原因”，美国政府特别注意中国并购案还源自其他一些原因。例如美方认为，中国大量的企业直接或间接地为国家所有，即使是私营企业，政府也可能通过融资限制来影响企业投资决策；中国曾有企业违反美国的出口管制法律；中国政府对企业进行补贴影响了美国企业面对的竞争环境；中国可能通过并购在美国进行间谍活动，获取面临美国出口管制的资源和技术；中国试图通过并购来提升本国军事能力等等。

必须指出的是，CFIUS历史上罕见的几次“总统否决案”几乎都是针对中国投资。这包括中国航空技术进出口总公司对MAMCO公司的收购、三一重工并购四个风能发电厂、福建宏芯投资基金德国子公司并购德国爱思强（Aixtron）公司、具有中资背景的峡谷桥（Canyon Bridge）资本公司并购美国莱迪思（Lattice）半导体公司以及蚂蚁金服集团收购美国速汇金公司等。

（二）近年来CFIUS审查方式的新变化

第一，以2008年全球金融危机爆发为界，在此之后，案例进入“调查”阶段的比率显著上升。在1998年至2004年期间，只有约1.5%的自愿预报的案例进入调查阶段，到了2005年至2007年期间，上述比率上升至4.1%，而在2009年至2011年期间，该比率大幅上升至37.4%，在2016年，该比率已经上升至接近50%。这意味着CFIUS已经更加频繁地使用“调查”手段。此外，在本次最新改革后，“调查”阶段所需时间被显著拉长。

第二，2009年以来，CFIUS一直认为，外国政府可能使用一系列间谍活动来获得美国的关键技术、危害美国的经济安全，且间谍活动有加速的趋势。在2012年的年报中，CFIUS第一次“谨慎自信”地指出，在外国政府和企业间存在“协调战略”。[4]此后CFIUS一直坚持这个判断，这对中国国有企业对美投资影响巨大。

第三，CFIUS采取“减缓措施”的案例数量有所增长，且提出了新的减缓威胁的方式。[5] 2013年至2015年期间，CFIUS共针对40件受管辖交易提出了采取“减缓措施”的要求，而该数量在2007年至2009年期间以及2010年至2012年期间分别为21件和25件。2015年，CFIUS提出了新的减缓威胁的具体要求。

第四，2016年在CFIUS撤回的案例数量大幅上升，这体现了投资者应对严格审查的新策略。如表5所示，2014和2015年，在CFIUS撤回的案例数分别为12件和13件。而在2016年，撤回案例数上升为27件，但其中15件为撤回后再提交。由于CFIUS审查的案例数量在增加，对特定国家交易的审查又格外严格，以至于交易方先撤回再重新提交已经成为一种新策略，以帮助投资者厘清并解决CFIUS所关注的“国家安全”问题。交易方可以在撤回再重新提交的过程中签订减缓措施，使得交易最终获得通过。

 CFIUS 2017年改革的内容与内涵

2017年11月8日，美国参议员约翰·科宁（JohnCornyn）提出了《外国投资风险审查现代化法案》（以下简称FIRRMA）议案[6]，目的是大幅度改革CFIUS的审查过程。2018年8月，特朗普总统签署了FIRRMA。CFIUS认为现有的审查过程无法充分应对外国投资，尤其是中国投资对美国国家安全造成的威胁，外国企业对美国敏感行业投资的增长是对美国技术领先地位的挑战。这是自2007年《外国投资和国家安全法》通过以来，针对CFIUS的首次更新法案，故而引发了多方关注。这次改革议案主要包含三方面的变化，即扩展国家安全分析的考虑因素、扩大CFIUS的管辖范围、改革审查流程。

（一）扩展国家安全分析的考虑因素

CFIUS之所以格外关注中国投资的国家安全问题的一个重要原因是，中国是美国最大的贸易伙伴[7]，但却不是美国的战略盟友或政治盟友（表6）。正如2017年美国《国家安全战略》中表述的，中国和俄罗斯被视为美国的竞争者，是“寻求利用技术、宣传及胁迫塑造一个与美国利益与价值相悖的世界”的“修正主义大国”，也是“挑战美国的实力、影响和利益，企图侵蚀美国的安全和繁荣”的国家。如此定位是中国在CFIUS审查中被另眼相待的重要原因。

FIRRMA将2007年FINSA中提出的关于国家安全的11项考虑因素扩展为12项，其中既有延续也有扩展。

1.FIRRMA延续的因素

首先，FIRRMA延续了FINSA的传统，依然没有对“国家安全”给出清晰定义。这体现出美国国会的如下愿望，即对“国家安全”进行宽泛解释，各相关机构可以不局限于特定行业而对“国家安全”概念进行各种有利于自己的解读。国会希望每个CFIUS成员在审查或调查案件时，各相关机构按照符合自身法律职权的方式运用“国家安全”概念。但这样的定义自然会不可避免地扩大CFIUS的自由裁量权。

其次，FIRRMA将保护美国的国防供应链放在更加重要的位置。FINSA中提到与国防相关的各方面[8]，而FIRRMA则新增了具体条款，从经济成本角度衡量国防供应链的安全度。

再次，FINSA依照并购者对其他法规的遵守程度，预判交易对国家安全可能产生的影响。在这一方面，FINSA提到了三方面法规[9]，而FIRRMA参议院草案版本曾在三方面法规的基础上略有扩展，增加了一些新的法规作为判断标准[10]，依然强调并购者来源国与美国在政治上的关联度。这种判断标准的本质是使用美国国内法来处理国际事务，将不接受美国国内法的投资者排除出美国市场。

最后，FIRRMA延续了对经济安全的重视，重点关注可能削弱美国经济竞争力的技术类投资。CFIUS在过往的审查中，一直注重考量并购带来的经济效应，例如并购案对美国就业的影响、对市场竞争的影响、是否存在市场操控与垄断的可能性、是否带来不公平竞争、来源国在类似行业是否存在对等开放等。对经济安全的担心和不满在FIRRMA中再次得到了反映，FIRRMA增加了“累积市场份额”条款，这意味着会将已有的投资存量纳入考量范围。

2.FIRRMA扩展的因素

FIRRMA对国家安全的考虑重点之一，是中国对敏感技术的投资以及相关知识产权和技术转让问题。美国政府担心，敏感技术投资将使得中国在技术水平上接近并赶超美国，威胁、侵蚀甚至消除美国已保持数十年的技术优势，削弱美国保护盟友（尤其是亚洲盟友）的能力。因此，FIRRMA强化了相关条款来加强关注中国等国家对美国敏感技术行业的投资。

FIRRMA的另一个考虑重点，则是外国投资对敏感数据和网络安全的潜在影响。因此，FIRRMA增加了相关条款，对接触到“美国公民的个人可识别信息、基因或其他敏感数据”、“敏感信息、或敏感程序、或联邦法律执行机构的运作有关的信息”以及“创造或加剧美国网络安全脆弱性”的投资加强审查。该条款体现了美国政府对敏感数据和网络安全的深切担忧，美国各界密切关注蚂蚁金服收购速汇金的案例，正是出于这一原因。

此外，FIRRMA中单独提出“受外国政府控制”的交易，并以“特别关注国”的方式加以强调。“特别关注国”是指对美国国家安全利益有重大威胁的国家。虽然未来不一定就“特别关注国”给出一个具体名单，且FIRRMA对是否公开这个名单也没有表态，但“特别关注国”概念本身至关重要，这一概念在很大程度上将会影响最终判断。

（二）扩大管辖权范围

CFIUS将管辖权范围内的交易定义为“受管辖交易”，目前的定义是能够使得外国人控制美国企业的任何交易。FIRRMA首次通过立法，明确将一些交易定义为“受管辖交易”，而这些定义原本就是CFIUS规章的一部分。例如对美国“关键技术公司”[11]或“关键基础设施公司”[12]的投资都属于“受管辖交易”。FIRRMA对“受管辖交易”的扩展具体包括如下几个方面。

一是增加对某些房地产交易，包括出售、租赁或特许交易的审查。如果某种资产接近美国特定政府设施或军事基地，无论这些资产是归私人所有还是归公众所有，当外国人购买或租赁此类资产时，都将被列入“受管辖交易”。而中国企业的一些投资，例如西色国际收购尤金公司案[13]以及三一重工收购风电场案例等，正是由于交易临近“敏感地点”而被否决。CFIUS将敏感地点定义为“邻近某种类型美国政府设施的区域”，而FIRRMA的新条款在法律上确认了敏感地点是一个重要考量因素，并将这个考量扩展到租赁交易，这是之前条款中没有的。

二是关注对美国敏感企业的“其他投资”。CFIUS之前的规则是，如果外国人获得美国企业的投票权小于10%，也即此项交易仅为消极投资，那么该交易并不进入CFIUS管辖范围[14]。改革后CFIUS的管辖范围包括外国人的“其他投资”，即使交易尚未达到对美国企业的“控制权门槛”[15]。任何旨在规避或逃避FIRRMA的交易，可能导致控制美国企业的外国人“权利变更”也被认为是“其他投资”。

三是免除对特定类型投资者的审查。当涉及新类别的交易时[16]，CFIUS将挑选符合豁免条件的投资者，不将其纳入管辖范围内。挑选标准会考虑外国人与外国政府之间的关系，两者关系是否影响美国的国家安全等因素。这说明豁免主要针对特定类型的投资者，而不是针对特定国家。同时，CFIUS给出的标准可能是：对来自北约盟国的私人实体进行豁免，那么豁免条款的意图仍然是在CFIUS部门资源有限的前提下，将其精力集中在来自特定国家的投资。

（三）改革审查流程

FIRRMA在审查流程方面的第一项改革是引入了新的“申报”（declaration）环节。在之前的流程中，交易方必须共同提交完整的自愿的“预告”，才能获得CFIUS的正式反馈。而当前“申报”流程的优点是，时间比“预告”更短，内容也更简化，部分交易能在更短的时间内获得CFIUS的有效反馈。这意味着当交易方不确定是否向CFIUS提交材料时，有了其他选项，不一定需要经历一个完整的“预告”和复审过程。

第二，虽然大部分申报是自愿的，但特定情况下某些申报是强制性的[17]。

第三，FIRRMA拉长了整个复审的时间，目的是使CFIUS在复审阶段，或复审加上调查阶段内能够处理更多案例。同时FIRRMA要求针对预申请的审查，CFIUS要更快地做出回应。

FIRRMA对“减缓措施”的实施和管理进行了改动。其中的重要一项是，FIRRMA授权CFIUS采取临时性禁止措施。

除了上述主要变化，FIRRMA还包括其他一些内容，例如对申报费用、设立CFIUS基金、回复申报的优先顺序等内容给出了规定。FIRRMA提出了加强信息共享、加强报告的要求，其中特别要求商务部长每两年（到2026年）向国会和CFIUS提交一份关于中国对外直接投资的报告。[18]FIRRMA还给出了CFIUS审查的其他形式，建立了上诉机制和对司法审查的限制，给出了法案生效日期。

中国对美直接投资的前景展望与应对策略

如前所述，在FIRRMA出台之后，中国企业对美直接投资的环境整体上将有所恶化，这将主要表现在如下几个方面。

第一，美国市场对中国直接投资的准入限制将会明显加强。随着CFIUS监管权的扩大，美国政府在中国对美直接投资方面的立场将变得更加强硬，建立对等开放的投资体制成为美方的重要诉求。在美国将中国视为最重要潜在战略竞争对手的前提下，不排除美国政府以国家安全和经济安全为借口，在特定时间内，或针对特定行业，或针对特定类型投资者，限制中国企业对美直接投资。

第二，美国政府对中国企业的担忧可能进一步在国内其他领域甚至境外扩展开来。从FIRRMA的内容来看，美国监管部门禁止某一交易，并不一定是担心泄露或丧失某几类具体的技术，而更多反映的是一种宽泛意义上的担心。美国对中国技术赶超的担心，使得CFIUS的一些临时性措施变得具有合理性，并成为通用的行为。FIRRMA处理“技术流失”威胁的方式，使人不得不怀疑美国政府的担心和焦虑是否会扩展到其他方面，并通过立法的方式确定下来。例如，是否会通过简单的对等开放要求[19]促使中国开放；是否会限制对特定行业的投资或所有权；是否会限制国有企业（包括通过国有金融机构）的投资；是否会增加对绿地投资和其他投资的限制；是否会对特定国家的投资进行经济安全测试等。此外，另一种可能的扩展是，美国的相关改革会促使其他发达国家加强建设本国的投资安全审查机制。未来如果更多国家以国家安全为由强化对外资的监管，这对中国企业海外直接投资的负面影响将会非常大。

第三，投资对等开放和技术转让限制将成为美国政府下一阶段的核心诉求。以对等开放条件不满足为由阻止中国企业对美投资，是美国政府的权宜之计。在限制技术出口方面，由于人力财力方面的约束，美国政府不得不采取“加强对技术投资的整体审查，而对部分技术特别关注”的策略，不过分扩大打击面。而即使中国政府满足美国的对等开放、限制技术转让的要求，美国政府也很可能进一步提出其他要求，以最终保证美国的全球领导地位。

第四，美国政府未来可能与国会联手，并同时使用经贸政策与产业政策来应对所谓国家安全威胁。在涉及外国投资的负面影响时，过去常常是美国媒体发声较多，民众参与其中表达对外国投资的警惕和不满，而美国国会通常会表达开放投资的态度，但最终总统可能对特定交易采取措施以应对国家安全威胁。本轮CFIUS改革意味着美国政府和国会在应对国家安全威胁问题上达成了共识，并可能同时运用经贸政策和产业政策来应对所谓国家安全威胁。

第五，CFIUS未来将与出口管制部门更密切合作。2018年的“出口管制改革法案”（ECRA）[20]意在更新商业性的、两用的、敏感性稍低的国防物品的出口管制规章。在应对中国投资方面，美国外资审查与出口管制两项职能的关联性增强。虽然ECRA没有给出“新出现的和基础性技术”的定义，但特朗普政府对“中国制造2025”和中美竞争性尖端技术领域[21]的表述暗示了可能的相关技术。一旦ECRA的跨部门机制认定某些技术符合定义，至少美国商务部会对该物品出口（例如中国）施加出口限制。

在中国对美直接投资环境未来可能显著恶化的背景下，本文在此为中国政府与具有对美投资意向的中资企业提出如下应对策略，前三条为宏观层面建议，后五条为微观层面建议。

首先，当东道国民粹主义情绪泛滥，东道国政治家煽动排外情绪争取自身选票的背景下，保护主义随时可能以无法预料的形式和强度出现，这在中美贸易战中表现得非常明显。中国政府与企业应该改变对外宣传的策略，避免给人留下对外投资是中国的国家战略，甚至意在争夺世界主导权的印象。中国对美国和其他发达国家的直接投资都应该低调进行。中国企业要强调投资和技术分享的经济动机，强调投资对改善中国民生以及促进东道国福利等方面所起的作用。

其次，面对美方不友好态度和日益增长的安全审查压力，中国政府与企业需要探索对外投资的新方式。中国政府应尝试包括人才引进在内的各类技术获取方式，调整对发达国家投资的方式和策略，并增加对新兴市场国家的投资，对冲发达国家保护主义对中国的影响。此外，中国政府也应通过多边和双边投资保护体制来促进对外投资的发展，保障中国企业的海外利益。中国政府还应大力优化境外投资监管、规范企业海外经营行为、加强企业的合规管理。

最后，中国政府需要重视美国企业对华直接投资的撤离现象。美国是对华直接投资大国[22]，和其他外国资本类似，美国资本曾经享受了中国政府对外资企业提供的各种优惠政策。美国企业在赚取经济利益的同时，凭借在美国本土的游说能力，为促进中美之间的经贸往来发挥了积极正面的作用[23]。而近年来美资从中国撤离速度有所加快[24]，美国对华直接投资的撤离可能削弱中国和美国的经济关联，降低跨国公司这一重要利益集团在美国国会中的游说力量。中国政府需要高度重视企业在缓解中美贸易摩擦中所能起到的作用。

对企业来说则应注意以下五个方面。第一，中国企业在未来的对美并购中不要低估交易受到CFIUS审查的可能性。尤其是在CFIUS管辖权不断扩张的情况下，即使交易本身没有明显涉及美国国家利益，也可能需要主动提交“预告”，中国企业不应抱有侥幸心理，而不进行前瞻性应对。

第二，中国企业也不应该完全放弃收购美国科技公司的努力。未来，美国针对高科技行业的并购审查将显著严格，中国企业在具体项目选择时，需要对目标公司、技术、知识产权、市场份额、是否为美国政府提供产品或服务、该公司是否位于美国军事基地附近、是否涉及网络安全或个人数据等问题进行详尽而充分的调查。在涉及“关键技术”的并购案中，中国企业应主动证明采取了有效的控制措施以防止敏感技术的转移。

第三，中国企业还应主动审视自身的资本结构，以确定自己是否属于CFIUS定义的“受政府控制”企业。当自己确实是国企时，中国企业应强调并购的商业动机，明确非优惠性质的融资来源，重申对知识产权的保护，强调财务投资者的身份，从而努力使得并购交易成为“被动投资”。

第四，从审查程序来看，中国企业需要重视在非正式申报阶段与CFIUS的沟通，了解各委员对于并购的态度以及对国家安全的担心。对确实存在敏感技术或资产的交易，中国企业应遵守FIRRMA对减缓措施的要求，采取合理方式将敏感因素从并购目标中分离出来，满足CFIUS在交易所有权和治理方面提出的条件，并对安全相关的各项要求进行承诺。在达成交易之前，中国企业需要充分考虑减缓措施的成本，并将此成本加入对标的价值的考虑中去，避免时间和金钱方面的浪费。对于不那么敏感的交易，中国企业也可以选择“申报”过程，以缩短CFIUS的批准流程。

第五，中国企业需要学会利用美国本土的公关公司、律师事务所、投资银行等中介机构，并和美国政府机构、媒体、公众等进行有效沟通。中国企业要多宣传并购交易对于美国就业、居民收入、经济发展等方面的积极影响，通过交流最大限度避免贸易战的升级。中国企业也应多履行社会责任，表明扎根美国经营的决心和能力，通过将企业自身利益与美国当地福利更加密切结合起来的方式来真正有效地降低投资壁垒。

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[1]数据引自荣鼎集团（RhodiumGroup），https://rhg.com/research/arrested-development-chinese-fdi

-in-the-us-in-1h-2018/[2018-09-09]。

[2]包括财政部、司法部、国土安全部、商务部、国防部、国务院、能源部、美国贸易代表办公室、科学技术政策办公室、管理和预算办公室、经济顾问委员会、国家安全委员会、国民经济委员会、国土安全委员会，成员还有国家情报局主管和劳工部长。

[3]潘圆圆、唐健：“美国外国投资委员会国家安全审查的特点与最新趋势”，《国际经济评论》，2013 年第5 期，第130~141页。

[4]协调战略（Coordinatedstrategy）的含义是，外国政府和一个（或多个）外国公司采取实施的行动计划，目的是并购拥有关键技术的美国企业。论证协调战略的证据包括三方面：一是外国实体试图（或真正）实施对美国企业的并购；二是有证据说明外国政府（或政府控制的企业）命令并购拥有关键技术的美国企业；三是外国政府（或政府控制的企业）对于并购美国企业提供有目标的、通常是过分慷慨的激励，例如赠款、优惠贷款、税收优惠等。

[5]减缓措施含义是：企业采取特定、可证实的行为，减缓或者消除引发美国国家安全担心而在商业上做出的一些安排。安排的关注点在于交易带来的风险是什么，以及如何消除风险。

[6]众议员罗伯特·皮特根（RobertPittenger）也提出了高度类似的法案。

[7] BEA数据显示，2017年中国对美国出口5240亿美元，从美国进口1868亿美元，进出口总量比排名第二的加拿大多303亿美元。

[8]包括直接满足国防需求的生产；为国防需求提供的人力资源、产品、技术、材料、其他供应和服务。

[9]三方面法规包括：交易方政府对防止扩散控制制度（包括条约及多边供应准则）的遵守情况；交易方政府与美国政府的关系，特别是双方在反恐方面的合作记录；军事技术转移的潜在可能性，投资母国出口管制法律及规则的具体情况。

[10]新增的判断标准例如外国人是否通过交易拥有美国企业权益或资产；是否一贯遵守美国法律和规章，包括与出口相关的、与产权保护相关的、与移民相关的法律和规章；是否遵守与美国政府实体间的合同和协定等。

[11]“关键技术”指对国家安全必要、或可能必要的技术、元件、技术项目，这包括由于美国《国际武器贸易条例》下《弹药清单》包含的所有“防卫条款”或“防卫服务”；《出口管理条例》下《商业控制列表》中由于特定原因进行控制的物品；特定的与核相关的设备、技术、软件、设施；专门药剂和毒素；保持或提升美国相对“特别关注国家”技术优势的，其他可能出现的技术。

[12]“美国关键基础设施公司”是一家美国公司，拥有、运营一个实体，或主要向实体提供服务，此实体在一个关键的基础设施部门、或次部门中运营。

[13]西色国际与尤金公司达成的收购协议涉及项目位于内华达州拉夫洛克附近瑞利夫山谷矿场，在距离该金矿约80公里处是法伦海军航空站及其他军事基地，美国财政部认为“有国家安全隐患的担忧”。

[14]这相当于10%是一个逃避CFIUS审查的“安全港”，FIRRMA消除了这个安全港，并提出了其他标准。

[15]美国敏感企业指：“关键技术公司”、或“关键基础设施公司”、或维护或收集“涉及美国公民敏感信息”的企业。

[16]新类别的交易包括房地产、“其他投资”，但不适用于“导致控制美国企业”的交易。

[17]当外国人或外国政府直接或间接获得了美国企业的“实质性利益”时，申报是强制的。满足特定条件时，CFIUS可能不要求强制申报。FIRRMA授权CFIUS有权要求与“关键技术”有关的特定交易需强制申报。

[18]报告内容包括中国对外直接投资的总体状况，按金额、NAICS代码、类别和政府控制情况分类提供的明细。报告还应包括对中国投资模式以及这些模式与“中国制造2025计划”匹配程度的分析，全面收集中国投资信息的任何限制。

[19]对等开放的含义是：只有当美国企业有权投资于某国的特定行业时，CFIUS才“对等地”批准来自这个国家的投资者投资于美国同样的行业。

[20] FIRRMA是《2019财年国防授权法案》的一部分。《2019财年国防授权法案》包括FIRRMA和ECRA。ECRA主要包括五方面内容：1）为《出口管制法》（ERA）提供永久性法律基础。2）审查对武器禁运国（例如中国）的许可证要求。对受到美国全面武器禁运或联合国武器禁运的国家，例如中国和其他国家，ECRA要求美国商务部、国防部、能源部部长、国务卿对这些国家的出口管制进行审查。审查不限于限制军事用途物品和最终使用者，还包括商业控制清单上的物品，这些物品目前不受许可证限制。3）建立机制以识别和控制“新出现的和基础性技术”。4）撤销之前提出的，对与中兴公司达成的和解协议的限制。5）改变违反惩罚金的数量。

[21]包括人工智能AI、机器人、航空、5G技术等。

[22]仅在2016年美国对华直接投资为925亿美元（BEA数据），再加上借道香港地区等地的资本，多年来美国对华直接投资的存量较大。

[23]例如摩托罗拉就曾积极游说美国国会给予中国最惠国待遇。

[24]美国“回流倡议”网站统计了2007-2015年美国企业回流的数据，回流最多的是原先在中国设厂的美国企业，约占回流企业总量的60%。

(本文来源于《国际经济评论》2018年第5期。）

延伸阅读：

【风险评级报告】中国海外投资国家风险评级主报告（2017）

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