【刘丹丹 韩冰】我国外商投资安全审查新规解析

《外商投资安全审查办法》旨在积极促进和保护外商投资的同时，有效预防和化解国家安全风险，为更高水平对外开放保驾护航。我国的外资安全审查制度以“适合中国国情又符合国际惯例”为主要特征，相关部门也表示，《安审办法》在落地实施中将坚持在开放中谋发展保安全，精准审查影响，避免安全审查泛化。

据商务部数据，2020年面对新冠 肺炎疫情带来的严重冲击，在全球跨国直接投资大幅下降的背景下，我国全年实际使用外资逆势增长，实现了引资总量、增长幅度、全球占比“三提升”， 实际使用外资9999.8亿元，同比增长 6.2%，成为全球最大的外资流入国。外商投资安全审查是国际通行的外资管理制度，在平衡经济利益和维护国家安全方面具有重要作用。近年来，世界主要国家和地区陆续推出或完善了其外商投资安全审查制度。在此背景下，国家发展改革委、商务部在总结我国外商投资安全审查实践的基础上，于2020 年12月19日发布了《外商投资安全审查办法》(下称《安审办法》)，并于 2021年1月18日生效。《安审办法》共23条，主要规定了安全审查涵盖的外商投资类型、审查范围、审查机构、审查程序以及审查决定执行等内容。

一、明确安全审查涵盖的外商投资类型

《安审办法》出台之前，我国关于外商投资安全审查的法律法规相对简要（见表1）。

根据《自贸区安审试行办法》（第1条）和《安审办法》（第2条），国家安全审查将对影响或可能影响我国国家安全的外商投资进行审查。其中，“外商投资”是指外国投资者在我国境内直接或者间接进行的投资活动，但相关政策对“外商投资”类型的界定并不相同（见表2）。

相较2011年的《并购安审通知》，《安审办法》在2015年《自贸区安审试行办法》的基础上将外资并购之外常见的新建外商投资（即“绿地投资”）一并确认纳入安全审查范围。但与《自贸区安审试行办法》不同的是，《安审办法》以相对宽泛的方式对所涵盖的“其他境内投资方式”仅做了兜底规定，而未列明或例举可能涵盖的投资方式。因此，投资者可能面临对“其他境内投资方式”涵盖类型的界定问题，而对于外商投资实践中涉及较多的诸如协议控制、代持、信托、再投资等方式涉及的外商投资是否在《安审办法》界定的投资类型范围内，需进一步明确。此外，已经在中国投资并运营的外商投资企业是否需要追溯审查，或在何种情况下会触发追溯审查，也是外商投资企业关注议题，需监管机构根据后续实施情况予以明确。 

二、明确安全审查覆盖的投资范围

《安审办法》第4条规定，触发安审申报的投资领域（见表3）包括下列两类：第一类涉及国防安全的涵盖投资范围，只要投资则触发申报；第二类是重要领域涵盖投资范围，则仅在外商投资取得所投资企业“实际控制权”时触发申报。

就第一类涉及国防安全的外商投资而言，鉴于“一旦涉及即应纳入安全审查”，因此，在决定申报领域和范围上，监管机构会享有较大的自由裁量权。不过，《安审办法》也为这类外商投资提供了“附条件通过安全审查”的途径。就第二类涉及重要领域的外商投资而言，与2015年版的《自贸区安审试行办法》相比，由于我国在相关领域对外商投资的进一步扩大开放，《安审办法》将金融服务、互联网产品与服务等重要敏感领域纳入安全审查范围。但实际操作中是否需要纳入安全审查， 则需要结合外资股比和对企业的“实际控制权”来确定。对此，《安审办法》 (第4条)与《自贸区安审试行办法》 [第1条第(3)款]做出了具体规定 (见表4)。

在扩大开放的背景下，我国已经放宽了对诸多重要行业的股比限制。基于《安审办法》有关规定，外国投资者持股50%以上则自动视为对被投资企业具有“实际控制权”，应按规定主动申报。需注意的是，在外商投资企业境内再投资的情况下，外资持股比例需追溯至申请人最终外资持股股东的持股比例。如果外国投资方持股未达到50%，则需要考虑是否存在“重大影响”和“其他重大影响”的情形，包括:外方有权任命董事，或者股东会/董事会的决议需要其投票方可通过，被投企业需要有外方知识产权和专有技术等许可方可运营，核心管理人员或关键技术支持人员需要外方的任命或支持，企业发展的资金支持来源于外方等。考虑到《安审办法》赋予审查机构主动要求当事人申报的权力，审查机构可能在要求申报时给出具体考量的因素和理由，并要求提供相应的证明材料。

此外，根据《外商投资信息报告》的有关要求，外国投资者提交初始报告、变更报告和年度报告时应当报送投资者及其实际控制人及其变更等信息。而《公司法》第216条将实际控制人定义为：虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人。据此，监管机构在对“其他重大影响”因素进行分析时，对外国投资方“实际控制人”及“最终受益人”的识别和确认，也可能成为安全审查的重要考量因素。 

三、安全审查工作运行机制与承办部门

《安审办法》第3条规定，设立单独的工作机制办公室负责外商投资国家安全审查事项。该办公室由国家发展改革委和商务部牵头，设在发改委。同时，根据《安审申报调整公告》，外商投资安全审查申报已经由商务部改为发改委政务大厅接收。需注意的是，《安审办法》第15条规定，有关机关、企业、社会团体、社会公众等可以就其认为影响或者可能影响国家安全的外商投资向工作机制办公室提出进行安全审查的建议。

《安审办法》明确规定了外商投资安全审查程序和时限。安全审查分为三个阶段，第一阶段是初步审查，在收到符合申报要求的材料之日起15个工作日内，决定是否启动安全审查。第二阶段是一般审查，在启动审查之日起30个工作日内作出通过审查的决定，或按程序进入下一阶段审查。第三阶段是为期60个工作日的特别审查，这一阶段不是每个项目的必经程序，只有未通过一般审查的项目才会进入特别审查；特殊情况下可能延长特别审查的时限。特别审查结束后将出具审查决定。审查期间，补充材料时间不计入审查期限。按照《安审办法》要求，一旦进行安全审查，则当事人不得实施投资，除非获得安全审查的最终通过决定。考虑到安全审查决定对于投资的决定性影响，建议外国投资者在拟投资时将安全审查的流程和时限纳入考量，提前做好安排，并在交易开始前即与监管机构进行非正式沟通，以便为此后的安全审查和交易提供沟通基础，并适时调整交易策略和方案。此外，申请人有权调整其提交的投资计划，但申报时限将重新计算。考虑到特殊情况下审查时限还可以延长，安全审查时限将可能基于个案情况而有较大的不同。

四、安全审查决定及其执行和监督

依照《安审办法》规定，工作机制办公室对申报的外商投资启动特别审查的，审查后应作出以下三类安全审查决定：一是不影响国家安全的，通过安全审查，可实施投资；二是影响国家安全的，禁止投资，不得实施投资；三是附条件通过审查，应当按照附加条件实施投资。

值得关注的是，附加条件通过安全审查要求应能够消除对国家安全的影响，且该附加条件会在决定中列明。结合国际经验，实践中附加的条件可能包括但不限于以下方面：一是从交易中剥离全部或部分涉及国家安全的敏感资产或业务；二是禁止或限制特定知识产权、商业秘密或专有技术的转让或共享；三是禁止或限制获取特定的敏感信息、数据；四是与特定监管部门达成安全协议；五是通知监管部门所有权的变更、增加或者提前获得监管部门的批准等。

《安全审查》授予工作机制办公室可以会同有关部门或地方人民政府， 监督实施安全审查决定的权力，可以采取的措施包括要求提供有关证明材料、现场检查等。不过，上述方式之外的其他常用合规检查措施，如特定情形下的第三方审计和监测，以及发现异常或违规情况下的调查和救济程序等，是否有可能以及在何种程度上作为监管机构采取的合规检查措施，仍有待在实践中进一步确认。

总体而言，在当前进一步扩大开放的背景下出台《安审办法》，旨在进一步健全对外开放安全保障体系，并在积极促进和保护外商投资的同时，有效预防和化解国家安全风险，为更高水平的对外开放保驾护航。我国的外资安全审查制度以“适合中国国情又符合国际惯例”为主要特征。相关部门也表示，新政实施将坚持在开放中谋发展、保安全，确保精准审查，避免安全审查泛化。

（本文已发表于《中国外汇》2021年第6期。作者：刘丹丹系国浩律师（北京）事务所合伙人；韩冰系中国社会科学院世界经济与政治研究所/国家全球战略智库国际投资室副研究员。）

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