美国对钢铁和铝产品采取232措施的评析

美国时间2018年3月8日下午，美国总统特朗普签署公告拟于15日后对进口钢铁和铝产品分别征收附加关税。本文对措施公告的内容进行摘要，对该措施的合规性进行简要评析，并对中国的应对提出建议。

措施公告概要

根据公告，特朗普政府拟对钢铁征收的税率为25%，针对铝产品的税率为10%，征税时间自2018年3月23日起，暂无终止时间。

具体从产品来看，涉及的钢铁产品HTS编码如下：720610至721650；721699至730110；730210、730240至730290；和730410至730690。包括但不限于碳及合金成品板材产品，碳及合金成品长材产品，碳及合金成品管材产品，碳及合金半成品钢材，不锈钢产品。涉及的铝产品HTS编码如下：7601未锻轧铝；7604铝条、杆、型材及异型材;7605铝丝；7606铝板、片及带，厚度超过0.2毫米；7607铝箔；7608铝管；7609铝制管子附件；7616.99.51.60铝铸件；7616.99.51.70铝锻件。

本次措施的排除和豁免主要有以下三种。

首先，位于美国国内的直接受影响的利害关系方可以申请特定钢铁和铝产品排除，基于以下两个原因：

·第一美国国内生产的产品不能提供充足和合理可获得的数量或满意的质量；

·第二基于特定的国家安全考虑。

其次，本次征税不适用于加拿大和墨西哥，针对这两个国家进口产品所带来的国家安全威胁的必要和适当措施是继续与他们进行谈判。本次豁免加拿大和墨西哥的考虑因素主要有六点：

·共同承诺相互支持解决对国家安全的关注；

·共同承诺解决全球产能过剩；

·相关产业基地在物理上邻近；

·加拿大和墨西哥对美国钢铁和铝产品出口情况；

·三国之间强劲的经济一体化；

·美国经济福祉与国家安全的密切关系。

最后，任何与美国有安全关系的国家，都可以与美国讨论解决该国进口所导致的国家安全问题的替代方法，包括取消或修改限制措施。

本次美国232调查简介

美国发起232调查的国内法依据是1962年《贸易扩展法》第232节（汇编为19 U.S.C.§1862）和对应的15 C.F.R.第705节。《贸易扩展法》第232节授权美国商务部负责对特定进口商品进行全面调查以确定该进口商品对美国国家安全产生的影响，本次232调查由商务部主动提起（根据法律的规定，232调查可以由政府部门或机构的主管的提起、根据任何利益相关方的申请或者由商务部长直接启动）。

本次232调查中，美国商务部从论证产品进口这一事实到推导存在对国家安全的损害威胁这一结论，分成三步骤。

首先在国家安全概念界定上，对国家安全的概念进行扩大的解释，着重突出国家经济基本运作也属于国家安全的一部分；

其次在判断标准方面，对由产品进口导致对国家安全损害威胁的条件规定模糊，并未设立具体的限度要求；

最后在决策需要考虑的因素方面，通过罗列众多需要考虑的因素，突出强调了国家经济福祉和国家安全的关系。最终美国商务部得出结论，进口钢铁和铝产品正在削弱美国国内经济，并威胁损害国家安全。

具体以本次对钢铁的232调查为例，商务部首先论证“一定数量”对国家安全的威胁，指出自2001年调查以来，由于过度进口而导致国内钢铁遭到替代，导致机器出现空转钢铁行业就业率下降了35%，并致使国内钢铁行业自2009年以来整体运营平均负增长。

其次，有关“一定情况”，商务部指出，美国的产能自2001年以来一直保持不变，而其他钢铁生产国的产能总体增加，仅中国一国的产能就可以与其他地区的总量相等。全球产能过剩意味着，可能在可预见的未来，因为中国产量的增大，其他国家在失去中国这一市场后会将向美国出口更多钢铁，导致美国的国内钢铁产业份额加剧下滑。

最后，过度进口致使国内钢铁产业市场份额下滑、由此产生的对国内钢铁行业经济福祉的不利影响，连同全球钢铁产能过剩，这三个因素使得商务部得出结论，美国将继续面临关闭工厂的威胁，这可能导致美国无法在国家紧急状态下生产足够的钢铁，以满足国防和关键行业的需求。商务部也因此认定对内部经济的削弱会造成对美国国家安全的损害。

总而言之，本次对钢铁和铝产品的232调查的核心内容就是美国维持国内生产能力以提供必要的物资来维护国家安全的能力。

美国232调查WTO合规性分析

美国对钢铁和铝产品采取的附加关税措施以及豁免特定国家的措施，从表面证据来看似乎已经违反了GATT 1994第2条的减让承诺，因为美国在GATT 1994的货物减让表中对这些钢铁和铝产品承诺的约束性关税基本上都是零，最高也不超过6%。此外，该措施直接豁免加拿大和墨西哥，也涉嫌违反GATT 1994第1条的最惠国待遇原则。

争议的焦点将是美国采取的232措施是否符合GATT 1994第21的安全例外。该条规定：

安全例外

本协定的任何规定不得解释为:

(a)要求任何缔约方提供其认为如披露则会违背其基本安全利益的任何信息; 

(b)阻止任何缔约方采取其认为对保护其基本国家安全利益所必需的任何行动;

(i)与裂变和聚变物质或衍生这些物质的物质有关的行动;

(ii)与武器、弹药和作战物资的贸易有关的行动,及与此类贸易所运输的直接或间接供应军事机关的其他货物或物资有关的行动;

(iii)在战时或国际关系中的其他紧急情况下采取的行动;

(c)阻止任何缔约方为履行其在《联合国宪章》项下的维护国际和平与安全的义务而采取的任何行动。

从条文的字面意思可以看出，(a)款涉及信息披露，(c)款明确指向《联合国宪章》项下的义务，因此这两款肯定不适用本次232措施。(b)款中的(i)目明确指向核材料，（iii）目适用于战时或国际关系中其他紧急情况，均不适用于本措施的情况。似乎唯一美国可以援引的安全例外是（b）款的(ii)目的后半句。

1、专家组是否有权对援引第21条安全例外的情形进行审查

截止目前WTO争端解决机构并没有对GATT 1994第21条进行过解释与适用。在GATT时期，尼加拉瓜诉美国贸易措施案中，由于设立专家组的职权范围明确规定“专家组不得审查和裁决美国援引第21(b)(iii)条的有效性和动机” 因此，专家组认为其无权审查美国援引第21条安全例外的有效性的动机。

“… 专家组指出，尽管争议双方就美国通过实施禁运已经违背了总协定中某些贸易促进条款达成一致意见，但双方就违反的这些条款是否属于第21(b)(iii)条项下的内容未能达成一致意见。

......

专家组没有考虑第21条是否排除了其审查美国援引此条款的有效性的问题，因为这类审查是被“授权范围”排除在外的。回顾一下，“授权调查范围”严格限制了其活动，因为它们明确规定了专家组不能审查或判断美国援引第21(b)(iii)条的有效性或动机。专家组得出结论，因为他们未被授权审查美国援引GATT义务一般例外的合法性，专家组既没有认定美国遵守GATT项下的义务，也没有认定美国未能履行其协定项下的义务。”

简而言之，在该案中专家组拒绝对美国援引第21条进行审查，不是因为第21条条文用语本身排除了专家组的审查，或第21条安全例外不受第23条争端解决的管辖，而是在设立专家组的职权范围描述中提前排除专家组对安全例外进行审查的权利。

因此，如果未来其他WTO成员将美国在本次232措施起诉到WTO争端解决机构，美国如果援引第21条的安全例外，那么根据GATT 1994第23条和《关于争端解决规则与程序的谅解》第1条的规定，只要设立专家组时写明职权范围包括第21条，那么专家组就有权对援引第21条安全例外的情形进行审查。

2、援引GATT 1994第21条(b)款(ii)目后半句所涉及的法律要素

第21条(b)款的(ii)目的后半句，规定：

本协定的任何规定不得解释为:

(b)阻止任何缔约方采取其认为对保护其基本国家安全利益所必需的任何行动;

（ii）与武器、弹药和作战物资的贸易有关的行动，及与在直接或间接供军事机构用的其他货物或材料中所进行的此类贸易有关的行动;

从条约用语来看，要证明符合一项措施具有第21条(b)款的(ii)目正当性，至少要符合以下三个法律要素：

（1） 涉案产品直接或间接供应军事机关；

（2） 为了保护基本国家安全利益；

（3） 其认为……所必需的行动。

就第一个法律要素而言，涉及的范围似乎比较广泛，钢铁和铝产品可能构成间接供应军事机关的货物，应该不会有争议。关于第二个法律要素，对于什么是“基本国家安全利益”，美国商务部的报告将其扩大解释为“对经济和政府的最低限度的运作有至关重要的作用的特定行业的一般安全和福祉”或“美国维持国内生产能力以提供必要的物资来维护国家安全的能力”。这种解释看起与通常所理解的“国家安全”关系不大，但是GATT 1994并没有明确的“基本国家安全利益”标准或界定，因此这种扩大解释是否符合条约的目的和宗旨和上下文可能是争议的焦点。另外，可能也需要从232措施本身的设计和结构等来综合分析该措施的政策目标是否真的是了保护基本国家安全利益，还是一种变相的贸易保护措施。

关于第三个法律要素中“必需”（necessary）一词，WTO专家组和上诉机构在若干争端中对这一用语进行过解释，并设立了相应的法律标准，如在关于关贸总协定第20条项下的“必需”一词的解释上。

首先，关于“必需”的解释，上诉机构认为，“必需”有两种含义一种是“必不可少”（indispensable）另一种是“对……有贡献”（making a contribution to），但是GATT第20条(d)款中的“必需”显然更接近于“必不可少”。 

另外，还要审查“措施对意图达到的后果的贡献程度”。而“只有在所追求目标和争议措施间真正存在目标和手段的关系时才能证明存在贡献”。

最后，还要审查“合规措施对国际商业的限制程度”。特别是上诉机构在韩国-牛肉案中设立的关于审查替代措施的法律标准。“专家组很清楚，如果存在可被合理预期的可采用的替代措施，且此替代措施不违背可适用的《关贸总协议》内容，那么成员方就不能主张其采取的措施是符合第20条(d)款必需的要求。同样，在无法获取与关贸总协议一致措施的情况下，成员方必须在所有与关贸总协定规定不一致的措施中采用与关贸总协定规定不一致程度最低的措施”。

结合本次232调查的相关事实和豁免做法，以及特朗普总统先后发表一系列贸易保护主义的言论来看，要在WTO争端解决过程中论证美国的232措施不符合“必需”的法律标准还是有比较充分的事实依据。

3、GATT 1994第21条(b)款(ii)可能存在的法律不确定性

上文分析了专家组审查安全例外援引的合理性以及美国做法与第21条(b)款(ii)目不相符之处。但是，第21条(b)款(ii)依然存在法律上的不确认性，第一点即为（b）款起首句中“其认为”（it considers）一词的限定，第二点是有关(b)款(ii)目的解读。

首先，真正可能会给其他WTO成员带来挑战的是第三个法律要素中的“其认为”。如果将GATT 1994第21条(b)款与第20条一般例外的(a)(b)(d)款进行比较，可以发现这些条款并没有关于“其认为”这样的限定语。美国可能会主张，一项措施是否是第21条(b)款项下的“必需措施”是由WTO成员自行决定，只要美国认为必需那就是必需的。也就是说“其认为”这一用语可以解释为GATT 1994在国家安全问题上WTO义务要让位于国家主权权利的行使。当然，以国家安全为由行使主权权利是否可以完全不受WTO协定的任何约束地滥用，可能还是要回到条约的目的和宗旨。

其次，在(b)款(ii)目中，“与武器、弹药和作战物资的贸易有关的行动”和“与在直接或间接供军事机构用的其他货物或材料中所进行的此类贸易有关的行动”之前的连接词是“及”（and），这里引发两种理解，一种理解认为前后两部分是并列关系，满足其一则可援引。另一种理解“及”表示顺承关系，认为必须同时满足才符合(ii)目，即“与武器、弹药和作战物资的贸易有关的行动，并且在此行动中存在直接或间接供军事机构用的其他货物或材料的交易”，这样理解的依据为(b)条的(i)和(iii)目都明确使用了“或”（or）字表示择一关系，与(ii)目的“及”存在明显区别。但是，这种解释有可能会产生《维也纳条约法公约》第32条(b)款的后果，举例而言，如果理解为同时满足，那么如果一国采取的措施只与武器弹药相关，不涉及其他直接或间接供军事机构用的物资，则不可援引第21条(b)款(ii)援引，这样的结果明显不合理。

由于相关实践甚少，第21条的条文规定依然存在不确定和待明确之处，这些也会成为美国援引第21条和与之相关的争议中需要讨论的重要问题。

中国的应对

1、不宜把希望全部寄托在WTO争端解决机制上

如前文所述GATT 1994第21条(b)中“其认为”的用语实际上给了WTO成员很的自由裁量权来决定是否以及如何采取措施应对危害国家安全的行为。另外，美国拒绝提名上诉机构成员，将导致WTO上诉机构面临停摆的危机，即使中国和其他WTO成员将美国的232措施告到WTO，将来可能也面临没有上诉机构法官审案的尴尬。

2、努力团结其他受232措施影响的国家

美国232措施已将加拿大和墨西哥排除，并且还在公告中引诱其他盟友国家与其谈判以修改或取消针对该国的232措施。这一做法一方面是要瓦解全球对232措施的声讨与指控的联盟，另一方面，美国也是希望通过双边的谈判来最大化其贸易利益。由于中国不是美国的盟友，连与之进行双边谈判的资格都没有。因此，中国要尽全力努力团结像欧盟这样的WTO成员共同抵制美国的232措施。

3、精心设计反制措施的方式

关于反制措施欧盟已经明确表态了，虽然总体来说本次232措施对中国的影响不是最大的，但是估计中国政府也在准备相应的反制措施。反制力度理论上应该符合对等原则，但是反制的方式可能值得进一步考量。一种是表面上看来起符合WTO规则的措施，比如提起更多的反倾销反补贴调查，或者以技术标准或检验检疫为名进行进口限制。目前来看，美国是以扩大解释的方法冠冕堂皇地顶着国家安全的大帽子，并没有明确说要抛弃WTO规则；这一把戏跟在2016年后继续对中国使用替代国方法如出一辙。

另一种是直接拉报复清单的方式，这种方式最简单直接，但是这将使中国近年来小心呵护的多边贸易规则遭受沉重打击，这可能也是美国希望看到的。如果中国欧盟不顾WTO规则进行拉清单式的报复，可能反而陷自己与不义之地。如何师出有名可能需要从法理上精心设计，比如是否也可以用国家安全之名进行反击，既然这一规则在很大程度上可以解释为行使国家主权，也没有通知、调查等程序上的义务。

作者 | 管健

文章来源 | 北京高文律师事务所

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