香港为什么会有外籍法官？

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NO.1137-香港外籍法官

作者：贺探长

 制图：孙绿 / 校稿：猫斯图 / 编辑：生菜

涉嫌殴打《环球时报》记者付国豪的暴徒赖云龙被抓了。此人现在已经经历了在东区裁判法庭的提堂，并将在10月底接受下一次裁审。

这么快就让犯案时包得严丝合缝的赖云龙归案，香港警方的效率令人肃然起敬。但同时，无论是香港爱国市民还是内地舆论，都担心这名暴徒仍然会毫发无损地走出法院。“警察抓人，法官放人”的说法自从2014年非法“占中”期间就已经出现了，人们都在质疑香港司法权的权威性。

而在这场怀疑风暴中心的，则是香港为数众多的外籍法官。

这些外国人凭什么能在中国的领土上执掌司法大权呢？

英国的那一套

英国人在1841年正式进驻香港。此前他们虽然已经暗中借用香港作为远东中转港口多年，却始终没有摸透这片属于古老东方帝国的土地的脾气。香港先民均是凶悍的岭南遗民，远离中央帝国的管制，所谓的法制管理根本无从谈起。要规范人们的行事，都要借宗族长老之口实现。

1845年的维多利亚港

英国测量师绘制

（图片来自wikipedia@ThomasBernardCollinson）

初来乍到的英国殖民者显然也没有更好的办法，仍允许香港按照原有的社会秩序运转。但为了体现宗主国的治理权，英国在当地建设了裁判署，从本土调来了法律人士作为裁判官。如果村落判决无法服人，或者出现了危害殖民统治的案件，则由这些英国裁判官负责裁决。

这就是香港最早的现代司法机构，但它更像是一个防御性的机构，对香港社会的影响力不大。

3年后，英国从大清国手中全面接管了香港的政治、经济权力，对司法权的控制就成了下一个重要议题。英国人采用的方式也很粗暴：在香港颁布《最高法院条例》，将英国法律全面移植到这个华人社会，也开启了外籍法官全面执掌香港司法权的历史。

英国的那一套与我们熟悉的法律不一样，被称为“普通法”或者是更出名的别称“海洋法系”。

现在最主流的是英美法系和大陆法系

不过历史上也曾存在过多种法系

因欧洲列强尤其英帝国的全球殖民

英美和大陆法系得以传遍全球

简单来说，这一套法律的特点，就是让法官根据自己的良心和道德观念来进行裁决。前辈法官的判决，将会作为判例被记录下来，后辈法官要依据前代的判例和社会道德的变化，再做出自己的判决，即所谓“法官立法”。

与之对应的是流行于法国、德国的“大陆法系”。这种法律就高度依赖于成文法，法官的判决依据就是由立法机关（国会、议院、立法会等）发布的各种《XX法》，前代法官的判例只能作为参考，没有实际价值。

最广为人知的恐怕就是拿破仑法典了

（图片来自wikipedia@DerHexer，Wikimedia Commons）

此外还有我们中国的，社会主义法系，在此不提。

总而言之，作为“海洋法系”的奠基国家，英国已经习惯于这种法律数百年了。在英帝国向外殖民扩张的过程中，他们也不遗余力地把这一套带到自己的殖民地。美国、澳大利亚、新西兰、新加坡、南非、马来西亚，甚至印度的当代法律，都属于“海洋法系”。

在英殖民统治下的香港，自然也应用了这套体系，而且一直保留至今，这便是香港的普通法。

殖民者自己审自己？

在英美体制的鼓吹者口中，“海洋法系”是西方“三权分立”能够实现的基础。国家通过允许法官进行自由裁量，让司法权和立法权对抗，避免恶法的出现。

然而，至少在港英统治的前期，英国人并不在意执法的外籍法官是否做到了这一点。他们为香港指派的首任首席裁判官坚伟上尉（Captain William Caine），同时也是香港警察首长。最高法院首任首席大法官晓吾（John Walter Hulme），则是立法会的成员。

同时，第二任港督璞鼎查爵士（Sir Henry Pottinger）也是刑事法庭的法官。这相当于省长同时也是省高院的法官，身兼数职，还要自己审自己，司法水平如何也就可想而知了。

刚抢到的殖民地，维护统治肯定是第一位

所以派军人来身兼多职也是正常

（图片来自wikipedia@Foreign & Commonwealth Office, Whitehall）

这些兼职法官很快就暴露了自己的真实水平，案件被他们搞得七零八落，真相无法还原，民事纠纷也层出不穷。至于民告官，更是想都不用想。如此执法遭到了香港华人的抵制，认为法院没有权威性，对港英统治也造成了很大的负面影响。

但任用英国远道而来的法官，在当时的香港仍是不得不选择的方法。

刚才我们介绍了“海洋法系”和“大陆法系”的区别。你一定会意识到，培养一个合格的“海洋法系”法律人才是很困难的。

他们需要学习大量散碎的案例，理解前辈对法律和正义的定义，然后做出自己的判断。这很大程度上取决于个人，但司法却代表着至高无上的公权力。要让这两者调和，就必须让法官们的思维跨越时空地联系起来，理论脉络的传承必不可少，当中可能还有些玄学成分。

所以法律专业群体才得以想要较高的社会地位

法官在其中更是地位崇高，毕竟培养一个太困难

（图片来自wikipedia@Arpingstone）

当时香港还只是一个大清帝国南方的偏远小岛。本地居民的文化水平有限，贩夫走卒是社会主流，即使有少量社会精英，那也是在儒家文化下教育出来的人才，没法直接移植英国的那一套。从本土调人才过来，还是有必要的。

好在此后港英政府终于意识到了兼职法官的恶性影响，开始试图在香港建设一个司法独立的社会。首席大法官晓吾，就离开了立法会，专职做大法官。其他英国法律人才的登陆，也改善了香港普通法人才不足的局面。

他们确实坚持着英国法律界追求独立正义的传统，极力抵制港督和利益集团的影响，在香港一个半世纪的殖民历史上发挥着应有的作用。不可否认的是，香港能够得到全世界商人的信任，成为世界著名的自由港和金融中心，透明独立的司法是相当出彩的加分项。

而且到了70年代，在经济、教育等方面取得了长足进步的香港，还曾启动过公务员本土化。法律界的本土化也一度轰轰烈烈。尤其是在首席大法官贝理士爵士（Sir Geoffrey Briggs）任期内，这位英国老法官很重视华人法官的培养，在全港75名法官/裁判官中启用了16位华人。

但这还远远不够。

艰难的本土化

由贝理士爵士主导的法官本地化运动在他退休之后就被冷落了。这是由多方面原因造成的：

首先，当时的香港不缺法律精英，但做大律师的收入远高于做法官（可以理解），那些资深的大律师很可能不愿意成为法官。

其次，即使这些律师成为了法官，华人法官的社会公信度也不如白人法官。这是由香港社会的偏见造成的，民众会对他们更苛刻，华人法官的升职也更困难。

第三，港英政府内有人认为，香港作为国际化的大都市，生活着不少来自其他英帝国前殖民地的人士，比如印度人、孟加拉人、南非人、马来西亚人等等，大量启用华人法官对他们不公平。

这第三条纯属无稽之谈，香港始终是一个华人主体社会，自己管理自己合情合理。而且这些法律精英都是接受正统英式法律教育才执业的。怀疑他们会对外籍人士不公，也就是怀疑英国法学圈的良心，这难道不是自己打自己脸吗？

实际情况或许是因为随着香港回归中国的日期临近，港英政府并不想让华人掌握太多权力。

整个80年代，香港司法机构的认识透明度都在不断降低。尤其是84年《中英联合声明》发布后，香港市民已经不能查阅法官委任数据了。暗箱之内，英国人不断排挤70年代被提拔的华人法官，还新增了一些冗余职位，把外籍人士放进来。

中英联合声明签署现场

双方交换签字文本后握手

（图片来自paper.takungpao.com）

据不完全统计，80年代末香港司法机构内的高级职位，有90%都由外国人担当。

开了这么一波倒车，还说自己没有私心，想必谁都不会信的。

在中英谈判中，英方继续强调，香港仍然缺乏具有丰富资历的法律人才，而实行社会主义法系的中国内地也较难提供擅长普通法的人才。聘用前英国殖民地政府的资深法官，有利于“一国两制”的实施，维护香港交接前后的社会稳定。

这番话不无道理，而且让香港维持繁荣稳定发展，也是我们的期望。因此最终在制定《中华人民共和国香港特别行政区基本法》（大名鼎鼎的《基本法》）时，外籍法官得到了承认：“香港特别行政区的法官和其他司法人员……可从其他普通法适用地区聘用。”（第92条）

就以香港特区最高司法机构终审法院为例。

终审法院现址位于旧最高法院大楼内

（图片来自wikipedia@craddocktm）

根据《香港终审法院条例》，终审法院由一名首席大法官、三名常任法官和若干非常任法官（不超过30人）组成。其中，首席大法官必须是在国外没有居留权的中国公民，其他法官则对国籍没有限制，这造成了众多外籍法官占据香港司法高位的现像。

所有上诉到终审法院的案件，必须由5名法官出席审判，即首席大法官（或受其委托的法官）、三名常任法官和一名非常任法官。首席法官是中国人，常任法官中经常至少有一位外籍法官，非常任法官更是以外籍人士居多（今年的情况是华人只有邓国桢和陈兆恺两位，其余均为外国人）。

外籍法官在香港的影响力可想而知。

当然在下级法院中，华人法官的比例还是很高。2015年，香港区域法院的37名法官中，有31名是中国人；裁判法院的82名法官中，有80名为中国人。但这是因为这些下级法院和市民的接触较多，启用华人法官有利于互相理解。在掌握了港内最高司法权的终审法院里，外国人还是一言九鼎。

客观地说，外籍人士确实对香港司法有过很大的帮助，但在今天的环境下，他们对香港高级司法界的影响力究竟在起到什么作用，就很难判断了。

随着香港的回归，香港与内地的交流也日趋紧密，华人的地位更是与港英时期不可同日而语。受到了良好教育的香港人，显然也有了执掌高级审判权的资格。所以近年来，有不少香港人都在呼吁尽快排除外籍法官的影响，在司法层面实现港人治港。

在这个方面，澳门又是一个先进的例子。去年年初，有消息传出，澳门拟修订新规，在涉及国家安全的案件审理中请外籍法官（澳门也有外籍法官，主要是葡萄牙人）回避，整个过程中的司法人员将全都是澳门籍中国公民。

而澳门之所以要修订新规，正是因为香港这几年接连不断的司法争议。

参考文献：

林峰. " 一国两制" 下香港" 外籍法官" 的角色演变[J]. 中外法学, 2016 (5): 4.

石贤平, 董立新. 论香港特区法官国家认同感——从香港特区法官涉及香港基本法解释方法选择的角度[J]. 黑龙江省政法管理干部学院学报, 2013 (3).

陈硕. 香港公务员本地化: 问题与趋势[J]. 中山大学学报: 社会科学版, 1991 (2): 54-62.

张淑钿. 香港特区特委法官和暂委法官制度运作的实证观察[J]. 港澳研究, 2015 (4): 3-14.

*本文内容为作者提供，不代表地球知识局立场 

Cover Photo by farfar on Unsplash

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