上市公司作为LP参与设立并购基金，控制权应该如何认定？
作者：王蕊 陈静
来源：王蕊LawyerTeam
上海锦天城（青岛）律师事务所
上市公司作为有限合伙人参与设立并购基金、围绕上市公司业务进行战略并购是一种常见方式。
通常，并购基金都是通过有限合伙的方式存在。有限合伙企业控制权的认定有别于公司制企业，不是以单一的出资比例来确定。
有限合伙企业的治理结构及机制、表决权的行使、普通合伙人及有限合伙人的权利义务等等有其特殊性，使得有限合伙企业控制权的界定相对更为复杂，需要具体问题具体分析。
现实中，上市公司是否控制并购基金通常取决于并购基金投资的项目情况。
若并购基金收购的标的公司的业绩、规范性等暂时达不到上市公司的要求，或对上市公司的资产负债率、净资产收益率以及利润等财务指标有不利影响，则并购基金不适合由上市公司合并财务报表、不适宜由上市公司控制。
但基于上市公司资金实力雄厚，从战略角度考虑，上市公司通常会成为并购基金中份额占比较大的LP，在此情况下，如何界定并购基金的控制权归属，成为上市公司参与设立并购基金需要考虑的重大问题之一，本文将结合相关规定及上市公司的操作实践，进行分析如下：
01
合伙型并购基金控制权的认定
（一）控制权的认定逻辑
关于控制权的认定，一般指能够实际支配主体行为的权力。
从公司的角度来讲，鉴于公司主要决策机构为股东（大）会、董事会，在判断公司的控制权时，一方面从股权投资关系判断，另一方面也要综合对股东（大）会、董事会决议的实质影响、对管理人员的提名及任免的影响进行判断。
《公司法》主要从以上两个角度进行了规定：“控股股东，是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东；出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十，但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东”。
股权投资关系方面，出资比例超过50%，往往可以决定股东（大）会普通表决程序下的议案，可以认定能支配该公司的主要经营行为，同时，《公司法》也做了兜底的规定，出资比例虽不足50%，如能对股东（大）会决议产生重大影响，依然可认定为控股股东。
上市公司控制权的认定思路与上述《公司法》的思路一致，鉴于一些上市公司的股权更为分散，区别于《公司法》规定的持股比例50%的判断要求，交易所的上市规则、《上市公司收购管理办法》、《上市公司重大资产重组管理办法》在认定上市公司控制权时，对持有上市公司的股份表决权比例放宽至30%，同时明确了可决定董事会半数以上成员选任也为控制权的认定情形之一。
根据上述规定，拥有上市公司控制权具体体现为下列情形之一：
（一）投资者为上市公司持股50%以上的控股股东；
（二）投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%；
（三）投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任；
（四）投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响；
（五）中国证监会认定的其他情形。
《上市公司重大资产重组管理办法》在上述规定之外，还针对上市公司股权分散的情况，规定“董事、高级管理人员可以支配公司重大的财务和经营决策的，视为具有上市公司控制权”。
该认定也与上文中通过支配上市公司的行为实现控制的思路一致。
此外，《企业会计准则第33号——合并财务报表》也从财务角度对控制权的认定有进一步延伸。除上文法律法规中强调的通过相关主体的活动的决策方式来判断能否主导相关主体的活动外，会计准则更多的从能否“通过参与被投资方的相关活动而享有可变回报，并且有能力运用对被投资方的权力影响其回报金额”方面进行判断。
（二）有限合伙性质并购基金控制权界定的影响因素
鉴于有限合伙企业的人合性更强，合伙人可根据《合伙企业法》较为自主、灵活地通过合伙协议对各方权利义务、合伙企业事务的执行、表决方式、利润分配比例等事项进行约定。
据此，区别于公司制并购基金主要基于股权比例及股东会、董事会的表决权判断控制权，有限合伙制基金的控制权确定主要由合伙协议约定，即要根据合伙协议等法律文件的约定判断有限合伙的出资人是否能实际支配该有限合伙企业，若可以，则可界定为实际控制人，合并并购基金的财务报表。认定有限合伙型并购基金的控制权，需要结合并购基金中各合伙人性质、治理结构、风险收益等进行实质判断。
1、合伙人性质
根据《合伙企业法》，有限合伙企业合伙人分为普通合伙人（GP）和有限合伙人(LP)。其中，GP执行合伙事务，并对合伙企业债务承担无限连带责任， LP不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业，以其出资额为限对合伙企业债务承担有限责任。
通常认为，如果合伙协议没有特殊约定，GP控制有限合伙企业。但是针对上市公司投资并购基金的特殊背景，目前市场上的执行事务合伙人往往不能实际控制基金，不能简单认定GP拥有并购基金控制权。上市公司作为该模式下的一类特殊LP，与GP共享投资、管理和决策的权利，实践中对控制权的认定应遵循实质重于形式原则，综合考虑各种相关因素。
2、有限合伙企业的内部决策
并购基金的实际控制人应能控制并购基金的运营，界定依据需要综合考虑投资关系、对合伙企业的内部决策及合伙事务执行的实质影响、对重要人员的提名及任免所起的作用等因素。
根据《合伙企业法》，有限合伙企业由普通合伙人（GP）执行合伙事务，有限合伙人(LP)不执行合伙事务，不得对外代表有限合伙企业，但有权监督执行事务合伙人执行合伙事务的情况。
通常情况下，GP出资较少甚至不实缴出资，但其负责企业的运营，享有一定的控制权。因此，对有限合伙企业控制权的界定突破了公司项下以出资比例来评估控制权的方式。
《合伙企业法》给予有限合伙较大的自治权，合伙人可通过合伙协议自行约定对合伙企业有关事项的表决办法，并以此确定有限合伙的控制关系。
并购基金内部决策的控制权要依据合伙协议约定的合伙人会议决策机制、执行事务合伙人的权限、投委会决策机制等综合判断。
3、并购基金的收益分配等其他影响因素
根据《企业会计准则第33号——合并财务报表》对控制的定义，通过参与被投资方的相关活动而享有可变回报是认定投资方是否具有控制权的要素之一。
投资方自被投资方承担可变回报的风险或享有可变回报的收益远超过其持有的表决权时，会影响投资方对被投资方的权利大小。就有限合伙制并购基金而言，超额收益的分配会在实质上影响回报的可变性，享有最大可变回报的一方，界定为并购基金的控制人的可能性最大。
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